RÉPLICA - AFERIÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA

Proc. nº

, alhures qualificada nos autos do processo em epígrafe, por conduto de seu causídico, devidamente constituído, conforme instrumento procuratório inserto nos autos, com endereço para receber intimações e demais notificações constante do rodapé desta lauda, vêm, mui respeitosamente, à conspícua presença de Vossa Excelência, apresentar RÉPLICA à contestação do Município ..., fazendo-a nos seguintes termos:

DA CONTESTAÇÃO

Em sua defesa, o requerido sustenta inicialmente que não haveria que se falar em aplicação da CLT, tampouco da NR 15, em virtude de que a autora, durante o período em que fora servidora municipal, esteve submetida ao regime jurídico estatutário. Diz que o adicional vindicado pela autora encontra-se previsto na Lei Municipal nº e, ainda, que, embora haja a legislação garantindo aos servidores municipais o direito à percepção do referido adicional, tal Lei somente foi regulamentada no ano de .., com o advento da Lei Municipal nº . Cita doutrina, jurisprudência e requer que seja, no mérito, julgado improcedente o pedido autoral.

Eis, em apertada síntese, a defesa da Municipalidade.

MÉRITO DA CONTESTAÇÃO

Sustenta o Município ... que a autora não pode ver seu pedido acatado, por falta de norma regulamentadora da legislação municipal existente á época dos fatos, qual seja, a Lei nº , que dispõe sobre o Estatuto dos funcionários públicos do Município , das autarquias e das funções municipais.

Resta claro que a autora faz jus ao adicional de insalubridade, pois como bem fundamentado na peça inicial, a insalubridade é inerente ao desempenho das funções de dentista, uma vez que esse profissional está constantemente exposto a agentes nocivos à sua saúde, haja vista fazer uso frequente do aparelho de raio-X, que o expõe à radiação ionizante, manuseia agentes cancerígenos, a exemplo do mercúrio vivo, além de ter contato constante com amálgama dentário, utilizada em restaurações dentarias, composto de uma liga de limalha de prata e mercúrio líquido. É esse também o entendimento da jurisprudência pátria, como se vê nos seguintes arestos:

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Dentista. Pretensão de majoração do adicional de insalubridade. Ação julgada procedente. Prova pericial que apurou a insalubridade em grau máximo, correspondente ao adicional de 40%. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP 994030089385 SP , Relator: José Luiz Germano, Data de Julgamento: 27/04/2010, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 07/05/2010)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE- Servidor Público Estadual -Cirurgiã dentista - Secretaria da Saúde - Pretensão ao recebimento do adicional em seu grau máximo - Exposição a agentes biológicos - Colegas que exercem as mesmas atividades, no mesmo local, recebem o benefício no grau máximo - Possibilidade - Classificação estabelecida no Anexo nº 14, da Norma Regulamentadora NR-15 - Atividades e Operações Insalubres, da Portaria Nº 3.214, de 28 de junho de 1978 - Ação julgada procedente - Recurso não provido. (TJSP 60 1247036320088260053 SP 0124703-63.2008.8.26.0053, Relator: Reinaldo Miluzzi, Data de Julgamento: 28/03/2011, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 07/04/2011)

Assim, não há como negar que a Autora mantinha contato permanente com seus pacientes e com todos os agentes nocivos acima mencionados, de modo que não restam dúvidas acerca da caracterização da atividade insalubre exercida, fazendo-se, portanto, jus ao adicional pleiteado.

Além do mais, o fato de não haver norma regulamentadora não significa que tenha sido suprimido o adicional de insalubridade dos servidores públicos municipais, tanto que o estatuto dos servidores local o contempla sem, contudo, regulamentá-lo, fato extremamente reprovável, pois a inércia administrativa constitui-se em omissão abusiva, principalmente se observado que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação" (artigo 5º, inciso LXXVIII da Constitução Federal). Vale frisar que a norma municipal instituidora do direito à percepção do adicional de insalubridade ficou sem regulamentação durante 11 (onze) anos!!!.

O Município ... possui, pois, legislação prevendo o pagamento do benefício, não podendo, pois, ser óbice ao reconhecimento do direito autoral a ausência de edição de norma regularmentadora, imputável ao próprio ente demandado. Acolher-se essa tese seria o mesmo que prestigiar a torpeza do ente municipal que invoca a sua própria desídia para justificar o inacolhimento da pretensão autoral.

Portanto, existindo lei municipal prevendo o pagamento do adicional, não há como negar o direito da autora ao benefício pela simples falta do decreto regulamentador. A omissão do Executivo não pode suprimir direito assegurado pela Constituição e pela legislação ordinária municipal àqueles servidores que trabalham em condições insalubres.

No caso, se ainda não há a certeza de que a função de dentista por si só já faz jus ao adicional ora pleiteado – o que somente se admite para desenvolver a presente linha de argumentação