Seminário VI IBET - ISS

1. Construa a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ISS.

Critério material: prestação ou circulação de serviços definidos em lei complementar, excluídos os transportes intermunicipal e interestadual e os serviços de comunicação que são tributados pelo ICMS.

Critério temporal: no momento da consumação do contrato de prestação de serviços, bem como com o recebimento dos valores.

Critério espacial: seguindo o entendimento do critério acima, bem como a posição majoritárias dos tribunais, somente poderá ser considerado como local da prestação, aquele em que ocorrer o término dos serviços.

Critério pessoal: sujeito ativo o titular do direito subjetivo de exigir a prestação tributária, representado, geralmente,pelas pessoas de direito público interno ou pelos órgãos da Administração Pública Indireta e pelas entidades paraestatais.

Sujeito passivo é a pessoa – sujeito de direitos – física ou jurídica, privada ou pública, de quem se exige o cumprimento da prestação.

Critério quantitativo: base de cálculo (preço do serviço) x alíquota.

2. Todo e qualquer “serviço” pode ser tributado por meio de ISS? A lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 é taxativa, exemplificativa ou extensiva? Pode o Município tributar serviços que não constam na “lista”? Justifique (vide anexo I).

Somente podem ser tributados pelo ISS os serviços constantes na Lista de Serviço anexa à Lei Complementar. Isto porque mesmo havendo posições doutrinárias divergentes, o Supremo Tribunal Federal já entendeu que referida lista tem o caráter taxativo e não exemplificativo ou extensiva.

Isto posto, não pode o Município tributar serviços que não constam na lista.

3. Que é “prestação de serviço”? Identifique (justificando) as situações abaixo que se subsomem a tal conceito: (i) software sob encomenda e de prateleira; (ii) serviços notariais (vide ADI nº 3089); (iii) restaurantes; (iv) estabelecimentos que colocam à disposição jogos da internet (cyber café e lan-house); (v) emissão, concessão, alteração ou contratação de aval ou fiança (item 15.08 da lista anexa à Lei Complementar nº

116/03); (vi) franquia ou franchising e (vii) locação de bem móvel com operador.

Prestação de serviço compreende num negócio jurídico pertinente a uma obrigação de fazer, de conformidade com os postulados e diretrizes do direito privado.

(i) software sob encomenda e de prateleira: apenas o software por encomenda incide ISS.

(ii) serviços notariais: se os cartórios forem de regime privado incidirá ISS ou se for de regime público, incidirá taxa.

(iii) restaurantes: súmula 163 STJ, incidirá ICMS - O fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.

(iv) estabelecimentos que colocam à disposição jogos da internet (cyber café e lan-house): não incide ISS, pois não há prestação de serviço, os provedores apenas possibilitam o acesso dos usuários às informações constantes da internet. Assim, eles apenas as recebem da rede e as retransmitem ao usuário conectado.

(v) emissão, concessão, alteração ou contratação de aval ou fiança: não incide ISS, pois a atividade não pode ser considerada como serviço, obrigação de dar.

4. A prestação de serviços cumulada com o fornecimento de produtos está sujeita ao ISS, ao ICMS ou a ambos? Pode o fisco segregar as operações para fins de incidência tributária? Qual a base de cálculo do ISS nesses casos? (Vide anexos II, III e IV).

O ISS incidirá apenas sobre os serviços que constem em lei complementar, e o ICMS incidirá sobre as operações de venda de mercadorias acompanhadas de prestação de serviços, desde que estes não constem em lei complementar como sujeitos ao ISS.

A base de cálculo do ISS é o preço do serviço.

Exatamente por estes fundamentos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.092.206/SP, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, consolidou entendimento segundo o qual:

(a) sobre operações ‘puras’ de circulação de mercadoria incide ICMS;

(b) sobre as operações ‘puras’ de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC nº 116/2003 incide ISS; e

(c) sobre operações mistas incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC nº 116/2003, e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.

O Supremo Tribunal Federal também já decidiu neste sentido quando do julgamento do RE nº 144795-8:

“(…) Consequentemente, o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam relacionados na lei complementar, ao passo que o ICMS, além dos serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicações, terá por objeto operações relativas a circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviço, salvo quando o serviço esteja relacionado em lei complementar como sujeito a ISS”.

5. O STJ manifestou entendimento que o tributo é devido no local da prestação do serviço, posição esta que não coincidia com previsão do art. 12 do Decreto-lei nº 406/68 e nem com as previsões da Lei Complementar nº 116/2003. No seu entendimento, onde é devido ISS: (i) no local do estabelecimento prestador; ou (ii) no local da efetiva prestação do serviço? (Vide anexo