Teoria Pura Do Direito

Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen

I - DIREITO E NATUREZA

Nas primeiras linhas do livro, é possível observar a definição para “pura”, no que diz respeito ao Direito. Para o autor, o conceito de pureza não se relaciona com o Direito, mas sim com a teoria. Daí o qualificativo “pura”, pois não existe um “direito puro”, mas sim uma teoria, capaz de ser independente dos laços ideológicos. É a teoria, isto é, a descrição, o conhecimento que deve sofrer a purificação metódica proposta por Kelsen. Até o início do século XX o Direito compartilhava as suas preocupações teóricas com outros campos das Ciências – Sociologia, Filosofia, Economia, Política, etc.

Somente depois do estudo Kelseniano, é que houve a possibilidade de se falar em uma ciência propriamente jurídica, desenvolvendo o pensamento autônomo. Para confirmar a sua teoria particular do Direito, Kelsen definiu como características dessa Ciência o seu objeto formal próprio - as normas jurídicas – e o método de estudo específico, chamado de morfológico e consistente na descrição das normas jurídicas válidas mediante rigorosas proposições jurídicas. Logo mais a frente, Kelsen estabelece a diferença entre as ciências da natureza e social, para saber em qual dessas encaixa-se a ciência jurídica, ou seja, se o Direito é uma ciência natural ou social. O ato jurídico depende da vontade humana, enquanto a norma jurídica garante consequências ao Direito. Assim, os atos humanos são produzidos no seio da natureza, onde são sensorialmente perceptíveis: muito desses atos tem uma significação jurídica. (Ex: “[...] por exemplo, uma resolução parlamentar, um ato administrativo, uma sentença judicial, um negócio jurídico, um delito, etc. [...]” (HANS, Kelsen. Pág. 02)) Uma ação da conduta humana pode ter por si uma auto explicação jurídica, ou seja, ser carregada de definição do que realmente possa significar. (Ex: “[...] Os indivíduos reunidos num parlamento podem expressamente declarar que votam uma lei [...]” (HANS, Kelsen Pág. 03)). Mas esse ato, não pode ser notado pelos sentidos, pois não é como os outros objetos, que por sua cor, comportamento e forma, podem ser entendidos. A norma jurídica, só pode ser reconhecida com esse caráter, quando o sentido objetivo que está conectado ao ato, possui significação. Dentro do quesito “norma”, Kelsen aborda a questão da licitude e ilicitude (atos lícitos ou ilícitos) do ato e os seus significados. No livro, o que faz um ato possuir significação jurídica é diferente da sua interpretação normativa, uma interpretação causal.

Resumindo, o conteúdo de um fato coincide com a validez de uma norma. O termo dever-se Kelseniano afirma que a norma conduz as ações humanas ao que é certo, ao que não fere os direitos de outrem. Assim acontece quando em sociedade, o grupo de indivíduos possui um comportamento uniforme (com relação às normas), pois, o dever-se diz respeito à conduta de todos, enquanto o ser engloba a vontade individual. Pode-se afirmar então, que o dever ser não é comandado por um ser e sim ao contrário, que as normas que constituem os códigos (penais, constitucionais, etc.) regem uma sociedade para que haja boas condutas sociais. O que torna uma norma válida é a sua eficácia.

É verdade que, uma norma jurídica entra em vigor antes de se tornar eficaz, mas não é o seu desuso que a torna inválida, só assim deixará de ser válida quando tornar-se ineficaz. O juízo de valor com base em um dever-se (objetivamente legal) difere-se em “bom” ou “mau”. Bom, aqueles que seguem a conduta (dever-se); Mau, aqueles que assim não o fazem. A sanção imposta a aqueles indivíduos que não atendem ao dever-se, é sempre vista como mau.

II - Direito e Moral

A Ética e a Moral dentro das ciências jurídicas desempenham papeis autônomos e fundamentais dentro do Direito, sendo elas também reguladoras da conduta humana, baseada na justiça (não tem necessariamente de ser).

Kelsen ainda afirma que essas normas só surgem na consciência pessoal de cada um quando se vive em sociedade (Ex: “[...] Para um individuo que vivesse isolado não teriam sentido [...]” (KELSEN, Hans. Pág. 42)) Nesse sentido, o Direito distingue-se da moral por gerar uma ordem de coação organizada socialmente e, a Moral constitui sanções que consistem na aprovação ou desaprovação da conduta conforme as normas. O Direito é essencialmente Moral (Ex: “[...] se uma ordem social prescreve uma conduta que a Moral proíbe, ou proíbe uma conduta que a Moral prescreve essa ordem não é Direito porque não é justa [...]” (KELSEN, Hans. Pág. 45)) A relação existente entre o Direito e a Moral preocupa-se com o seu conteúdo e não com a forma. Sendo assim, dentro do Direito, a Moral caracteriza-se como Justiça. Na obra, o Direito é essencialmente Moral, porque ele é norma e uma norma social que estabelece conduta humana, isto é, o dever-ser. Para Kelsen, a necessidade de justificar o Direito pela Moral consiste em uma oposição do Direito dentro das normas da Moral. A ciência jurídica não tem que aprovar ou desaprovar o seu objeto, tendo apenas que reconhecê-lo e descrevê-lo.

III - Direito e ciência

A determinação do Direito se dá pela ciência jurídica. A conduta humana só é uma norma jurídica na medida em que constitui assunto de norma jurídica. Kelsen ainda divide as teorias jurídicas em estática e dinâmica, no qual a primeira tem como objeto as normas em vigência, o Direito em seu conteúdo estático; Enquanto a segunda tem por objeto o processo jurídico, aonde o Direito é produzido e aplicado, é o Direito em movimento. Dentro desse conceito, ainda é colocada a definição do que seriam proposições jurídicas, que traduzem ou enunciam juízos hipotéticos conforme uma norma jurídica; e do que seriam normas jurídicas que ao contrário das proposições, não são juízos, e sim mandamentos ou comandos imperativos. A conduta dos homens entre si interna a uma ordem normativa, diferente da causal, designa-se imputação. Ainda nesse sentido, a lei natural e a lei jurídica não estabelecem sentidos comuns, pois é na causalidade que se diferenciam.

Sendo a primeira governada por um comportamento natural, expressos pela vontade divina, a segunda já possui caráter sob determinados pressupostos humanos.

IV - Estática jurídica

Dentro da obra de Kelsen, é possível visualizar dois tipos de coação, onde ambas distinguem-se na forma e no motivo a que foram atribuídas. Sendo a primeira a sanção, que consiste em atos repreensíveis, impostos pela ordem jurídica;