Fichamento do texto “Wrongful Conception, Wrongful Birth e Wrongful Life: possibilidade de recepção de novas modalidades de danos pelo ordenamento brasileiro”

Direito Civil - Responsabilidade Civil

Avaliação 2: fichamento do texto “Wrongful Conception, Wrongful Birth e Wrongful Life: possibilidade de recepção de novas modalidades de danos pelo ordenamento brasileiro”, Rafael Peteffi da Silva, seleção de dois acórdãos e vídeo relacionando os materiais.

Fichamento:

Wrongful Conception, Wrongful Birth e Wrongful Life: possibilidade de recepção de novas modalidades de danos pelo ordenamento brasileiro

O texto do professor Rafael Peteffi da Silva se propõe a analisar a doutrina e a jurisprudência no tocante à expansão da categoria de danos indenizáveis, mais especificamente wrongful conception, wrongful birth e wrongful life nos ordenamentos brasileiro, americano e francês.

I - INTRODUÇÃO

As três espécies, wrongful conception, wrongful birth e wrongful life, lidam com o nascimento de crianças de alguma forma indesejadas.

O wrongful conception se refere aos casos de casais que usavam métodos que impediam a gravidez e, por falha médica, acabaram concebendo uma criança não planejada ou indesejada. Já o wrongful birth e o wrongful life se encaixam nos casos de pais que só conseguem ter conhecimento de possíveis doenças psicológicas ou físicas dos futuros filhos depois do nanscimento ou quando já é tarde demais para que decidam por um aborto. Segundo a opinião de muitos juristas, a falha dos médicos ao deixar de informar pode gerar o dever de indenizar (PETEFFI, p. 2).

II - NOVAS TIPOLOGIAS DE DANO NO DIREITO BRASILEIRO

Em relação às nomenclaturas, o wrongful life é a única, entre as três espécies de ações estudadas, que é nomeada da mesma forma por todos os autores. Contudo, ​​no caso de wrongful conception e wrongful birth, há divergências. Peteffi cita, nesse sentido, Michael Murtaugh, que usa o termo wrongful birth para denominar todo e qualquer tipo de ação movida por pais de filhos indesejados, tendo ou não alguma deficiência. Enquanto Darpana Sheth acredita que o mesmo termo deve ser usado apenas para os casos de pais que deram à luz crianças deficientes (PETEFFI, p. 3).

A divergência também acontece nas cortes dos estados americanos, mas a visão majoritária é aquela adotada em Colorado e Washington, que aplicam a locução wrongful birth para todas as ações ajuizadas em razão do nascimento de uma criança com deficiência, independentemente de o erro médico ter sido na falha do método contraceptivo ou na perda da oportunidade de abortar por diagnóstico equivocado. Peteffi ainda afirma concordar com Kathleen Mahoney (2006) na crítica a estados como Indiana e Nevada, que não impõem nomenclaturas especiais para diferenciar os referidos tipos de ações indenizatórias. Isso porque causa a ausência de sistematização dos conceitos, o que prejudica a uniformização deles e a realização de discussões racionais sobre cada uma das situações colocadas (PETEFFI, p. 5).

Em seguida, o artigo menciona brevemente uma peculiaridade da doutrina francesa, que, apesar da tradição de civil law, costuma se amparar no caso paradigmático “Arrêt Perruche” nas discussões sobre o nascimento de crianças indesejadas.

1. WRONGFUL CONCEPTION

O texto traz diversos casos de wrongful conception julgados nas cortes americanas e francesas. O primeiro (Christensen v. Thornby), em 1934, foi tido como improcedente, bem como o segundo (Shaheen v. Knight), em 1956, porque foi considerado pelo tribunal que o nascimento de uma criança, em qualquer hipótese, deve ser considerado um “evento abençoado” (PETEFFI, p. 6).

Somente em 1967, no caso Custodio v. Bauer, que houve procedência nesse tipo de ação, sendo amparado no caso Griswold v. Connecticut, que afirmou o direito da mulher de utilizar métodos contraceptivos e de poder fazer seu planejamento familiar. Tal feito ganhou mais força em 1973, no caso Roe v. Wade, que declarou a constitucionalidade do aborto e negou o argumento de que o nascimento de uma criança é, em qualquer circunstância, um “evento abençoado”.

Como reação, alguns estados americanos promulgaram leis que impediam as ações que tinham como fundamento o nascimento de alguém. Mas atualmente é possível dizer que a maioria da jurisprudência do país aprova o wrongful conception. Em contrapartida, o direito francês é bem diferente quanto a isso.

Em seguida, passa-se à análise da jurisprudência francesa sobre o tema. Por muito tempo, as cortes francesas se negavam a conceder indenização aos pais de filhos indesejados cuja concepção fosse imputável a erro médico na implantação ou execução de métodos contraceptivos. Até meados da década de 1970, considerava-se que o nascimento de um filho seria sempre um evento abençoado, e as indenizações se restringiam no máximo aos custos extras advindos da criação de um filho deficiente (PETEFFI, p. 7). Nessa linha, a Corte de Cassação negou indenização a uma jovem desempregada que deu à luz uma criança após se submeter legalmente a um aborto, que fora mal sucedido em razão da imperícia médica. O fundamento utilizado pelo tribunal é de que a genitora poderia ter dado o filho para adoção, não sendo obrigada a criar a criança e custear as consequentes despesas.

2 WRONGFUL BIRTH

O primeiro caso desse tipo de ação foi em 1967 (Gleitman v. Cosgrove): o filho nasceu com deficiências em razão de a mãe ter sido infectada por rubéola e o médico ter dito que não havia possibilidade de consequências para a criança. Novamente, o caso foi improcedente com o mesmo argumento de se tratar de um “evento abençoado”.

Dez anos depois, a partir do caso Becker v. Swartz, em que a mãe não foi bem orientada pelos médicos quanto aos exames necessários em uma gravidez de risco e deu à luz uma criança com síndrome de down. A partir disso, foi considerada a possibilidade de se reparar os gastos a mais que uma criança deficiente gera.

Hoje, a corrente de wrongful birth é considerada admitida na doutrina majoritária dos Estados Unidos, mas alguns autores a criticam, sob o argumento de colocar em risco todas as lutas de igualdade das pessoas com deficiência.

No caso da França, um casal teve declarado o direito a uma pensão mensal vitalícia para seu filho portador de Síndrome de Down, sendo que os exames pré-natais indicaram com mais de 90% que o bebê seria saudável. O tribunal concedeu ainda indenização por danos morais, como reparação pelas mudanças que seriam causadas no modo de