A Evolução Dos Direitos Fundamentais:

“Estado que não protege a família foge a uma das suas mais elementares finalidades.” (Aurea Pimentel Pereira)

Toda pessoa tem o direito de conviver e de manter laços de afeto, entretanto ocorrem situações que rompem essa convivência, impondo a regulamentação deste direito.

No Brasil, o direito à convivência familiar está previsto no artigo 227 da Constituição Federal, sendo considerado como direito fundamental da criança. Entretanto, na atualidade não há no ordenamento jurídico legislação que regule o direito de visitas entre avós e netos, pois a legislação existente apenas disciplina o direito de visita do genitor do visitado.

1. Princípios norteadores do direito de visita

Os princípios têm importância principalmente para o Direito de Família, devendo sempre ser preservados. Desse modo, é necessário discorrer sobre alguns deles aplicáveis ao direito de visita, a saber, o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da afetividade e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, o princípio da dignidade da pessoa humana é o fundamento primordial do Estado Democrático de Direito e a base de todo o ordenamento jurídico.

Rodrigo da Cunha Pereira posiciona-se sobre o tema afirmando:

“A dignidade é um macroprincípio sob o qual irradiam e estão contidos outros princípios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade. São, portanto, uma coleção de princípios éticos. Isto significa que é contrário a todo nosso direito qualquer ato que não tenha como fundamento a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo político. Essas inscrições constitucionais são resultado e conseqüência de lutas e conquistas políticas associadas à evolução do pensamento, desenvolvimento das ciências e das novas tecnologias. É a noção de dignidade e indignidade que possibilitou pensar, organizar e desenvolver os direitos humanos”.[1]

Essencialmente comum a todas as pessoas, a dignidade impõe limites aos demais direitos e garantias fundamentais, objetivando garantir o pleno desenvolvimento e realização do ser humano. Tratando-se de princípio máximo, é valor essencial e insubstituível de todas as pessoas.

Nesse contexto, a convivência familiar é essencial para uma vida digna de cada membro do grupo familiar, objetivando-se, desse modo, o fortalecimento dos vínculos domésticos, preponderando a dignidade e o desenvolvimento irrestrito de seus integrantes.

Percebe-se, então, que a dignidade é valor inerente de todo ser humano. Independe de merecimento, é insubstituível, não pode ser abdicada ou comercializada e nem o Estado tem força para alterá-la. Ao contrário, é dever do Estado propiciar uma vida digna para todos os cidadãos, proporcionando saúde, educação, habitação, lazer, dentre outros direitos expressos na Constituição Federal. Ademais, é obrigação do Estado buscar mecanismos capazes de efetivarem esses direitos, não podendo efetuar condutas contrárias à dignidade da pessoa humana.

Nessa senda é que o princípio da dignidade da pessoa humana tem relevância para o direito de visita, uma vez que é um meio de garantia deste direito. A convivência entre os membros da família é fundamental, especialmente quando se trata do convívio entre avós e netos, essencial para a formação da personalidade do ser humano.

O princípio da afetividade está previsto de forma implícita na Constituição Federal e decorre de mudanças ocorridas ao longo dos tempos, passando as relações familiares a se fundamentar, sobretudo no afeto entre seus membros. Considerado um direito fundamental de todos, o afeto torna-se elemento precípuo da entidade familiar, podendo ser conjugal ou parental. Cristiano Chaves de Farias, ao tratar do tema, assegura que “a entidade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social fundado, essencialmente, por laços de afetividade, pois a outra conclusão não se pode chegar à luz do texto constitucional”.[2]

Nesse contexto, é de especial importância para o Direito de Família, pois as relações familiares cada vez mais se baseiam no elemento afetivo. O doutrinador Paulo Luiz Netto Lôbo é ainda mais enfático a respeito:

“O princípio da afetividade tem fundamento constitucional; não é petição de princípio, nem fato exclusivamente sociológico ou psicológico. No que respeita aos filhos, a evolução dos valores da civilização ocidental levou à progressiva superação dos fatores de discriminação entre eles. Projetou-se, no campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços da afetividade”.[3]

Fundadas as relações familiares em vínculos afetivos, os seus integrantes buscam a realização individual e plena. Cada membro familiar procura a sua felicidade, colaborando, assim, para a realização pessoal de todos. Estritamente ligados, os princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade, juntos, reforçam as garantias fundamentais do ser humano, uma vez que para uma vida digna é essencial haver laços de afeto entre o indivíduo e sua família.

Percebe-se, desse modo, que o afeto é essencial para o fortalecimento das relações familiares, as quais são reforçadas pelo convívio entre os membros da entidade familiar. A garantia do direito de visita para os casos em que esta convivência é interrompida, uma vez que entre visitante e visitado existe uma forte ligação afetiva, é a forma de impedir que se perca no tempo.

Relevante, ainda, destacar o princípio do melhor interesse da criança. A Constituição Federal de 1988 assegurou em seu artigo 227[4] a proteção da criança e adolescente, estando presentes ainda nos sete parágrafos deste artigo os meios de efetivação desses direitos.

Reforçando o texto constitucional está no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069 de 1990, que se reporta ao conteúdo da Constituição Federal dispondo sobre a proteção da criança e adolescente, principalmente em seus artigos 3º, 4º e 5º.[5]

Dessa forma, pode-se afirmar que a legislação brasileira assegura à criança e ao adolescente as garantias comuns a todas as demais pessoas, acrescentando ainda, para estas, direitos específicos, diante da sua fragilidade e condição de pessoa em pleno desenvolvimento.

Jacqueline