AS QUESTOES POLEMICAS A CERCA DA LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA COM FUNDAMENTAÇÃO DOUTRINARIA E JURISPRUDENCIAL

AS QUESTOES POLEMICAS A CERCA DA LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA COM FUNDAMENTAÇÃO DOUTRINARIA E JURISPRUDENCIAL

I – Introdução

O presente trabalho refere-se sobre questões polêmicas e não pacificas sobre a Lei de Interceptação Telefônica (Lei 9296/96) e, posteriormente, o surgimento da Resolução nº 59 do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).

A lei 9296/96 regulamenta a parte final do art.5º, inciso XII, da CF, como se depreende do dispositivo constitucional, a inviolabilidade das comunicações telefônicas se insere na tutela dos direitos da personalidade, notadamente no direito à privacidade.

O ponto principal do trabalho é o esclarecimento em torno dos procedimentos do juízes, que não tinham forma prescrita em lei, alcançando o ápice referente à suspeição ou prevenção do magistrado que concede a interceptação telefônica.

II - Conceito de interceptação telefônica

É possível diferenciar interceptação telefônica de escuta telefônica e de gravação clandestina.

A interceptação se caracteriza quando um terceiro, estranho à conversa, capta a comunicação existente na passagem de um emitente para um destinatário, sem que ambos ou, pelo menos, um deles saiba.

Quando um deles conhece e consente, à interceptação telefônica dá-se o nome de escuta telefônica, que é espécie do gênero interceptação telefônica.

Por fim, a gravação clandestina ocorre quando um dos interlocutores grava a conversa sem o consentimento do outro (p. ex., gravações entabuladas entre seqüestradores, de um lado, e policiais e parentes da vítima, de outro, com o conhecimento dos últimos).

III - Requisitos para a interceptação telefônica na Lei 9.296/96

A interceptação telefônica é excepcional, sendo autorizada somente se caracterizada a existência de cinco requisitos:

a) for utilizada para investigação criminal ou para instrução processual penal.

A Lei 9.296/96, ao se referir à investigação criminal, não exige a instalação prévia de inquérito policial.

Por outro lado, questão interessante é saber se, apurado mediante a interceptação o crime de corrupção passiva de funcionário público, tal prova poderia ser emprestada para o processo civil, a fim de que o Ministério Público pudesse, em ação civil pública por improbidade administrativa, obter o ressarcimento do erário público.

Parece-nos que não há ilicitude nessa prova, pois, uma vez rompido licitamente o sigilo telefônico, não se poderia deixar de aproveitar os elementos probatórios apurados, já que a origem da cognição não viola o direito constitucional à inviolabilidade das comunicações telefônicas. A utilização civil dessas informações é apenas um dos desdobramentos lógicos da responsabilidade do funcionário público.

Este entendimento foi aplicado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao rejeitar Habeas Corpus contra decisão da 4ª Vara de Família da Comarca de Campo Grande, que decretou a quebra do sigilo telefônico de um pai que se recusa a entregar o filho para a mãe, caso de subtração de menor, crime previsto no artigo 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O pedido de Habeas Corpus foi apresentado pela operadora de telefonia que se recusou a apresentar os dados à Justiça, com o argumento de que a quebra de sigilo telefônico, de acordo com a Constituição Federal e a Lei 9.296/96, é vedada na esfera extrapenal. Para os ministros da 3ª Turma, este argumento não é suficiente para a concessão do HC e nem para que a decisão de primeira instância não seja cumprida.

"Não toca ao paciente, embora inspirado por razões nobres, discutir a ordem judicial alegando direito fundamental que não é seu, mas da parte processual. Possibilitar que o destinatário da ordem judicial exponha razões para não cumpri-la é inviabilizar a própria atividade jurisdicional, com prejuízo para o Estado Democrático de Direito", diz o acórdão do STJ.

Em segunda instância, o pedido de HC também foi negado. O Tribunal de Justiça de Mato Grosso entendeu que apesar de a Lei 9.296/96 vedar interceptação telefônica na seara extrapenal, "tal princípio não é absoluto". Segundo os desembargadores, no âmbito cível e em situação extremamente excepcional, é admitida a quebra de sigilo telefônico quando nenhuma outra diligência puder ser adotada.

Ao analisar o caso, o ministro Sidnei Beneti ressaltou que é preciso ponderar garantias constitucionais em conflito. A situação, escreveu, "inspira mais cuidado do que, à primeira vista, pareceria ser o caso de aplicação pura e simples do preceito Constitucional que estipula a garantia do sigilo das comunicações. Há que se proceder à ponderação dos interesses constitucionais em conflito, sem que se possa estabelecer, a priori, que a garantia do sigilo deva ter preponderância".

Sidnei Beneti destacou trecho do parecer do MP que também trata da necessidade de se ponderar valores expressamente previstos na Constituição Federal. São eles: a proteção à intimidade, nos termos do artigo 5º, X, da Constituição Federal, e a necessidade de se resguardar os direitos fundamentais do menor. A solução passa sem dúvida, pela leitura do texto do artigo 227 da Constituição Federal. De acordo com o MP, este dispositivo visa à proteção dos Direitos Fundamentais da Criança e do adolescente pelo Estado com absoluta prioridade.

Segundo o parecer, não haveria outro motivo para o acréscimo da expressão "absoluta prioridade" se não fosse para garantir à criança e ao adolescente a proteção integral de seus direitos fundamentais de modo absoluto, inclusive quando o resguardo desses direitos estiver em aparente confronto com outros direitos assegurados pela Constituição Federal.

O relator do caso do STJ afirmou ainda que o ato impugnado no Habeas Corpus retrata hipótese excepcional, em que se cogita até mesmo a possibilidade de desaparecimento do menor, "tendo em vista que o requerido sempre se furtou da Justiça, desdenhando ainda do Poder Judiciário na medida em que compareceu a um programa de televisão e disse que nada o faria devolver o filho". A pena prevista no ECA para os casos de subtração de criança "ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial" é de dois a seis anos de reclusão, e multa.

b) mediante ordem judicial: trata-se da cláusula de reserva jurisdicional; a quebra do sigilo, sem autorização judicial ou com