Cade

“Direito Econômico Regulatório: a competência do CADE em face da ordem constitucional”

Nas palavras de João Bosco Leopoldino da Fonseca, ex-Conselheiro do CADE:

“será preciso compreender que o Estado não tem mais uma postura de dirigente ou impulsionador da economia, mas incumbe-lhe assumir o papel de facilitador da atuação da empresa. Incumbe-lhe, antes de mais nada, estar ao serviço da sociedade, em vez de procurar assumir a direção de seus rumos. Incumbe-lhe viabilizar e compatibilizar a primordial atividade e iniciativas individuais.” (grifos nossos)

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, passou a ser Autarquia Federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, a partir de 13 de junho de 1994, com a publicação da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, e atribuições previstas no referido diploma legal.

O Plenário do CADE, de acordo com o disposto na Lei nº 8.884/94, é composto por um Presidente e seis Conselheiros, nomeados pelo Presidente da República depois de aprovados pelo Senado Federal, com mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução.

Junto ao CADE funciona uma Procuradoria, chefiada pelo Procurador-Geral, indicado pelo Ministro da Justiça e nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovado pelo Senado Federal, com mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução.

As finalidades essenciais da Autarquia estão estabelecidas na Lei nº 8.884/94, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

O Regimento Interno do Conselho, aprovado pela Resolução nº 12, de 31 de março de 1998, publicada no Diário Oficial da União de 23 de abril de 1998, estabelece as normas de funcionamento processual, incluindo os aspectos relativos a sigilo, instrução do processo, julgamento, realização de sessões reservadas para julgamento de recursos de ofício em Averiguações Preliminares, execução e disposições gerais.

O art. 49 da Lei nº 8.884/94 dispõe que as decisões do CADE serão tomadas por maioria absoluta, com a presença mínima de 5 (cinco) membros do Colegiado.

O item principal do plano de trabalho do CADE envolve a instrução de atos de concentração, processos administrativos e consultas e, principalmente, seu julgamento. Dentre os processos administrativos, verifica-se uma subdivisão em matérias a serem apreciadas pelo Colegiado: são os processos administrativos propriamente ditos, os recursos voluntários, pedidos de reconsideração e impugnações em autos de infração, averiguações preliminares e representações.

A FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO CADE

A repressão ao abuso do poder econômico, função precípua do CADE, encontra-se prevista no art. 173, §4º, da Constituição Federal, este regulamentado pela Lei 8.884/94 que “Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências.

A infração à ordem econômica ocorre quando há ou há previsão de prejuízo à livre concorrência, que venha trazer “dominação de mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros” nos termos daquele dispositivo constitucional.

Esse trinômio vem reproduzido no art. 20 da Lei 8.884/94:

“Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros;

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.”

Na verdade, dominação de mercados e abuso de posição dominante se confundem, na medida em que somente estão configurados enquanto afetarem a livre concorrência.

Com efeito, posição dominante se consubstancia quando do controle de “parcela substancial de mercado relevante” (§2º do Art. 20, Lei 8.884/94), é o poder que uma empresa tem de comportar-se independentemente dos seus concorrentes, dos seus fornecedores e dos seus clientes, na definição da sua estratégia comercial. Significa que ao tomar decisões em termos de política comercial, a empresa ocupa uma posição no mercado de tal relevância que não tem de se preocupar com a reação dos outros agentes econômicos. Uma quota de mercado significativa indicia freqüentemente uma posição dominante: o que importa determinar é se uma empresa detém poder de mercado. Neste sentido, uma posição dominante permite a uma empresa exercer unilateralmente o seu poder de mercado.

Porém, não há que se confundir posição dominante com abuso de posição dominante que traduz-se na utilização indevida por uma empresa do seu poder de mercado quando este resulte na exclusão de concorrentes do mercado através da criação de barreiras artificiais à entrada (por exemplo, recusando o acesso a uma infra-estrutura essencial) ou na subida significativa e artificial dos custos para as rivais (por exemplo, através de discriminação ou condições contratuais difíceis de cumprir), ou se traduzem em práticas que impõem preços excessivos.

A defesa da concorrência permite limitar aqueles atos que de qualquer forma venha a prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercado relevante de bens e serviços, a atuação preventiva e repressiva - nos moldes do Art. 54 da Lei 8.884/94.

Releva destacar o papel do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, que a Lei 8.884/94 elevou a autarquia federal, com atribuição para decidir sobre a prática de infração da ordem econômica e aplicar penalidade, além de apreciar atos de concentração econômica, aprovando-os ou não.

A Lei 8.884/94 prevê, em seu Art. 53, que em qualquer fase do processo administrativo poderá fazer a celebração,