Casamento

1. CASAMENTO

1.1 Introdução: FAMÍLIA

A CF, em seu artigo 226, rompendo com uma tradicional visão matrimonialista, consagra um sistema inclusivo e não discriminatório (Paulo Lôbo) na medida em que, além do casamento, admite outras formas de arranjos familiares, na perspectiva do princípio da afetividade. A tradição do direito civil brasileiro é de grande influencia religiosa, neste sentido, o direito civil brasileiro, tradicionalmente, via o casamento como família. A CF rompeu com esta visão, reconhecendo outras formas de entidade familiar (monoparental, união estável, dentre outras formas de arranjo não previstos, porque a nossa CF adotou uma cláusula geral de inclusão, e não de exclusão).

Cabe ao direito reconhecer o fato social da família. Conceitualmente, FAMÍLIA é um ente despersonifcado (Savatier: família é pessoa jurídica. Dabin: não é pessoa jurídica), base da sociedade, moldado pelo vínculo efetivo e reconhecido (o Estado não define o que é família, ele reconhece) pelo Estado.

O conceito de família tem três características básicas: (i) socioafetiva: significa que o núcleo familiar é construído com base na afetividade, no valor jurídico do afeto, ou seja, o que explica a família como ente passível de proteção é o afeto; (ii) eudemonista: à luz do princípio da função social, a família é eudemonista, na medida em que deve servir de ambiência para que seus membros realizem-se individualmente enquanto pessoas. Portanto, a função social da família é servir de ambiente para que seus membros se realizem enquanto pessoas e (iii) anaparental: a noção de família compreende não só os parentes com vínculo de sangue, mas também pessoas que consolidam o vínculo do afeto familiar ao longo do tempo (ex: Magnólia na perspectiva da anaparentalidade integra minha família. É claro que para determinados efeitos esta características não pesa,mas em termos essenciais, a anaparentalidade integra o conceito moderno de família). O artigo 5º da LMP é o que nós temos de mais próximo de um conceito legal moderno de família, que quando define o que é violência doméstica, define o que é ambiente familiar: “com ou sem vínculo – anaparental”.

Não existe uma hierarquia entre as formas de família.

1.2 Conceito

Segundo Van Wetter, o casamento traduz uma união de pessoas, em comunhão plena de vida, com o objetivo de constituir uma família.

Trata-se de uma entidade formal, disciplinada a partir do artigo 1.511, CC, e que, além de constituir o denominado vínculo matrimonial, altera o estado civil dos seus cônjuges (a união estável é informal e não muda o estado civil da pessoa).

O legislador teve o cuidado, e homenageando a conquista constitucional, deixou claro no conceito de casamento, À luz da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, consagrou o princípio da igualdade no artigo 1.511.

1.3 Natureza jurídica

Questão polemica.

Corrente Publicista: o casamento seria um instituto de direito público, ou seja, um ato administrativo, porque teria participação de uma autoridade/agente do Estado (ora, as normas que regulam o casamento são de ordem público, mas isto não quer dizer que ele seja um instituto de direito público).

Corrente Privatista: o casamento é um instituto de direito privado.

Dentro desta concepção, há duas correntes:

- teoria não contratualista: não aceitavam o casamento como contrato. Dentro desta teoria, havia quem dissesse que o casamento é um negócio complexo. Havia também quem dissesse que o casamento é um ato – condição . Há quem defenda que o casamento é uma instituição, isto é, um conjunto de norma.

- teoria contratualista (Pablo, Orlando Gomes, Chaves e Nelson): contrato especial de direito de família. O casamento é um contrato porque tem como núcleo existencial o núcleo existencial de qualquer contrato: consentimento das partes. O casamento pode, inclusive, ser anulado por erro, coação e etc., com peculiaridades, assim como os contratos. O fato de o casamento ser um contrato especial de direito de família ajuda a explicar diversas coisas, uma delas a invalidação. Obs.: o que se entende por esponsais? Trata-se da promessa de casamento, também denominada de noivado, fase em que, segundo o clássico Antonio Chaves, as partes podem se conhecer melhor, aquilatando afinidades e gostos. Hoje, o noivado continua sendo promessa de casamento. Mas não pense você que acabar um noivado tenha a mesma flexibilidade jurídica do término de um namoro. O direito brasileiro admite a responsabilidade civil pela ruptura injustificada de noivado, na perspectiva (Pablo) da quebra da própria boa-fé objetiva, ou seja, direito de romper o noivado qualquer pessoa tem, mas a depender da forma como este direito foi exercido e do dano causado, o ato abusivo poderá sofrer sanção (REsp 251689 AC 200100117643). Direito de terminar o noivado todo mundo tem, mas, a depender da forma como este direito é exercido, pode ter havido quebra da boa fé objetiva, pode ter ferido a legitima expectativa do outro, que experimentou um dano com esta ruptura.

1.4 Plano existencial do casamento:

Quais são os pressupostos necessários para que um casamento possa existir? Para a doutrina, basicamente, são três:

(i) Consentimento:

O casamento para existir pressupõe o consentimento livre das duas partes. Detalhe: o silencio implica a imediata suspensão da solenidade, nos termos do artigo 1.538, I, CC. Da mesma forma o juiz suspende no caso de brincadeira;

(ii) Celebração por autoridade materialmente competente:

É requisito existencial do casamento que a autoridade celebrante tenha competência legal. Existe disensão na doutrina. Pablo: O casamento é inválido pela incompetência da autoridade quando a competência for apenas relativa e inexistente quando a pessoa não tem competência nenhuma. Tartuce: casamento é inválido quando há incompetência.

Vale lembrar que, se alguém se passou por juiz, com base na teoria da aparência, as pessoas não podem ser prejudicadas. Tecnicamente o casamento seria inexistente, mas com base na teoria da aparência. Assim, mesmo que falte competência legal ou jurisdição à autoridade celebrante, na perspectiva da boa fé e da teoria da aparência, os efeitos jurídicos do casamento podem