Casamento Viúva

Apresentação[editar]

Do que inicialmente era destinado a uma abordagem superficial sobre o tema, vê-se a necessidade de sua ampliação e, com o advento do novo texto do Código Civil, apropriado o estudo comparativo.

Contudo, necessário sempre reconhecer que se deve estar longe de tentar o aprofundamento sobre o tema da dissolução da sociedade conjugal, e aqui se busca traçar, em um primeiro momento, algumas linhas sobre os aspectos médico-legais no tocante ao erro essencial sobre a pessoa, conforme preceitua o ainda atual art. 219, III, do Código Civil de 1916 (art. 1557, III e IV, do novo texto).

Partindo de tal idéia, na busca de uma melhor abordagem dos aspectos médico-legais, torna-se precípua uma divisão um tanto o quanto didática, partindo do texto de 1916, da ignorância do defeito físico irremediável e indo, posteriormente, à moléstia grave e transmissível.

A partir de tal abordagem, alguns comentários, os avanços e recuos; o que se tornou moderno ou o deixou de ser.

Por fim, uma análise no âmbito do Direito Penal, no momento em que se entendeu pela sua tipificação.

Código Civil de 1916[editar]

Art. 219. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

...........................................................

III - A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou herança, capaz de por em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência.

...........................................................".

Defeito Físico[editar]

Separando o texto legal tem-se: "A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou (...)".

O conceito médico de defeito físico é toda ausência ou anomalia anatômica ou funcional. Numa interpretação literal do texto da lei, seria todo e qualquer defeito físico irremediável, tal como pernas tortas, olho de vidro, dentes postiços, etc.

Mas, com uma leitura acurada, ao buscar a idéia do legislador através do conjunto da norma, percebe-se: "A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou (...) capaz de por em risco a saúde do outro ou de sua descendência".

Agora, temos a ampliação do texto e a redução da abrangência prevendo os defeitos de natureza sexual.

Assim, no conceito médico-legal de defeito físico, tem-se o adendo caracterizando o impedimento ou dificuldade da relação sexual.

Após essas primeiras considerações, caracterizando os defeitos físicos para os fins do art. 219, III, do Código Civil/1916 - ausência ou anomalia anatômica ou funcional que impeça ou dificulte a relação sexual -, deve-se tecer comentários mais amplos sobre o assunto.

Nem todo defeito físico autorizaria a anulação do matrimônio, mas sim aqueles que impeçam ou dificultem a relação. O legislador ainda restringe mais a anulabilidade: deve ser o defeito físico irremediável.

E qual a extensão dessa irremediabilidade? A princípio a impossibilidade de cura.

E sendo possível a cura do defeito, sua correção ou atenuação? Também poderia ser caracterizada como irremediável se o tratamento, no caso específico, tornar-se ineficaz, com a recusa do cônjuge ao tratamento médico ou a uma repulsa posterior ao tratamento.

Além da irremediabilidade, outros dois requisitos se apresentam: ser o defeito anterior ao casamento e a ignorância do outro cônjuge (o erro essencial).

Sendo um cônjuge portador de defeito físico que possibilite a anulação do casamento, mas com a ciência do outro antes do casamento, não estará autorizada a anulação, pela falta de um dos requisitos necessários.

Os requisitos do defeito físico ser irremediável, anterior ao casamento e a ignorância do outro cônjuge não subsistem isoladamente, mas na sua reunião. Não basta um e sim os três juntos para que seja autorizada a anulação do casamento.

A medicina legal elegeu as seguintes espécies de defeitos físicos:

impotência;

sexo dúbio;

deformidades genitais; e

anomalias sexuais.

a) impotência

A impotência se apresenta de três formas: cœundi ou instrumental (inaptidão para o coito), generandi (incapacidade de fecundação) e concipiendi (incapacidade para concepção).

A doutrina separa a cœundi (impotência propriamente dita) das generandi e concipiendi (esterilidade), onde apenas a primeira realmente autorizaria a anulação. O casamento não visa à procriação, se bem que seja a sua finalidade natural, e sim ao estabelecimento de união afetiva e espiritual entre os cônjuges. Havendo a possibilidade do ato carnal, o casamento é válido.

Consiste a impotência cœundi na inaptidão para o congresso carnal. Impede um dos fins da união matrimonial, que é a procriação. Não assim a impotência generandi, ou esterilidade. A esterilidade, assinala Clóvis, que aliás não realiza a condição de anterioridade exigida pelo Código, não constitui deformidade que justifique a anulação do casamento, porque só impede a procriação, mas nenhum obstáculo oferece à união afetiva dos cônjuges, e nessa é que está a essência do matrimônio (José Lopes de Oliveira, p. 99).

Apesar da impotência generandi não dissolver o matrimônio nem o impedir, não tendo força absoluta para invalidar o casamento, há precedentes históricos. Desejando Napoleão Bonaparte separar-se de sua esposa Josefina para poder contrair núpcias com a arquiduquesa da Áustria, Maria Luíza, fundamentou o pedido de anulação do casamento pela Igreja na esterilidade de Josefina, em contraposição ao Direito Canônico — sterilitas matrimonium nec dirimit nec impedit (Cânon 1.068, § 3°) (Washington de Barros Monteiro, p. 91).

A impotência pode ser dividida em:

orgânica – apresenta-se em certas doenças mentais;

fisiopática – corresponde a causas físicas definidas, neuro-glandulares (hipogenitalismo, hiperemotividade, astenia). Há a incapacidade normal para a realização do ato sexual;

psíquica – resultante