Centro Especializado para Crianças e Jovens

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

II ENCONTRO ESTAUDAL DE DEFENSORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO

NOVEMBRO/2008

Núcleo Especializado da Infância e Juventude

I – Súmula:

Deve o Defensor Público orientar os Conselhos Tutelares a encaminhar à Defensoria Pública, para propositura de ação de guarda, de casos de crianças entregues, sob responsabilidade, a pessoas que não detenham o poder familiar.

II – Indicação do ítem específico das atribuições institucionais da Defensoria Pública correspondente:

Artigo 5º - São atribuições institucionais da Defensoria Pública do Estado, dentre outras:

VI - promover:

c) a tutela individual e coletiva dos interesses e direitos da criança e do adolescente, do idoso, das pessoas com necessidades especiais e das minorias submetidas a tratamento discriminatório;

j) trabalho de orientação jurídica e informação sobre direitos humanos e cidadania em prol das pessoas e comunidades carentes, de forma integrada e multidisciplinar;

VII - atuar nos estabelecimentos policiais, penais e de internação, inclusive de adolescentes, visando a assegurar à pessoa, sob quaisquer circunstâncias, o exercício dos direitos e garantias individuais;

XI - integrar conselhos federais, estaduais e municipais cujas finalidades lhe sejam afetas, nos termos da lei;

XII - contribuir no planejamento, elaboração e proposição de políticas públicas que visem a erradicar a pobreza e a marginalização e a reduzir as desigualdades sociais;

III – Fundamentação teórica e fática

O ordenamento pátrio de proteção aos direitos das crianças e adolescentes regulamenta o instituto da guarda, tutela e adoção, atribuindo competência exclusiva do Poder Judiciário na concessão dos pedidos de colocação em família substituta, seja através da Vara da Infância e Juventude ou Varas de Família.

Em análise perfunctória do instituto da guarda, não obstante o seu caráter de provisoriedade por excelência (Art. 35 do ECA: A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.), reputa-se que através da concessão do termo de guarda, este obriga ao guardião a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais e à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

No tocante às atribuições dos conselhos tutelares, o Estatuto da Criança e Adolescente atribui em solidariedade com o Poder Judiciário a competência em determinar medidas de proteção às crianças e adolescentes como também aos pais e responsáveis. Vejamos:

Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar:

I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII;

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;

V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII - abrigo em entidade;

VIII - colocação em família substituta.

Em análise ao inciso I do artigo 101, explica-se que o termo de responsabilidade assume uma medida de natureza precária, devendo ser utilizado para resguardar o referencial familiar/comunitário das crianças e adolescentes que por motivos diversos se encontram em situação de vulnerabilidade ou de risco. O(a) conselheiro(a) tutelar através de uma análise sumária e parcial da situação fática exposta, sem obedecer o procedimento do contraditório, pode fazer uso da presente medida de proteção para prevenir ameaças e/ou violações de direitos, cabendo-lhe a partir da aplicação, providenciar outras ações de acompanhamento, inclusive assumir os encaminhamentos para possível regularização da guarda de fato.

Exemplifica-se, na prática, quando criança e adolescente encontrada em situação de risco desacompanhada de pai ou responsável e através de diligencias se identifica um referencial familiar ou comunitário (tio, avô, vizinho, amigo da família etc), o(a) conselheiro(a) tutelar pode fazer uso do termo de responsabilidade para qualquer um que demonstre o vínculo familiar/comunitário, evitando-se as providencias e medidas de abrigamento.

Para efetivar a presente medida, o Conselho Tutelar comunica-os para comparecer a sua sede onde tomam conhecimento oficial da ameaça ou violação que atingem a criança ou o adolescente e assinam termo de responsabilidade através do qual se comprometem a zelarem cumprimento de seus deveres no caso.

Regularizar guarda de fato foge e excede a competência em instancia administrativa do Conselho Tutelar, ensejando a imprescindível atuação judicial.

Não obstante, cotidianamente, observam-se alguns exemplos necessários de reflexões, tais como:

a) A mãe que assina um termo passando a guarda da criança, junto ao Conselho Tutelar, sem a anuência do genitor.

b) Secretaria de Assistência Social concedendo