DIREITO PÚBLICO - Direito Administrativo Aplicado

Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em

DIREITO PÚBLICO

Disciplina

Direito Administrativo Aplicado

Pós-graduanda: Alba Valéria da Costa Pacheco Lanza – Rede LFG/Sete Lagoas-MG

Atividade à Distância (AD)

Questão:

Sobre a obrigatoriedade de licitar, prevista como regra na CF e na Lei nº 8.666/93, como está a situação dos conselhos de classe, da Petrobras, das Organizações Sociais e das OSCIPs?

A natureza jurídica dos Conselhos Reguladores de Profissões (OAB, CRM, CREA e assim por diante) tem despertado grandes debates. Segundo Marçal Justen Filho¹, na sua quase totalidade, essas entidades foram constituídas como autarquias federais. Essa situação conduzia a sua inserção formal na categoria de entidades sujeitas à aplicação da Lei nº 8.666, o que se traduzia em sérias dificuldades.

A Lei Federal nº 9.649 pretendeu, no art. 58, eliminar o cunho autárquico dessas entidades. O dispositivo teve sua aplicação suspensa pelo STF, em virtude de medida liminar concedida na ADIn nº 1.717. Manteve-se em vigência a determinação sobre a natureza de direito público dessas entidades. No entanto, é problemático identificar a atividade por elas desenvolvidas àquela atuação peculiar e própria do Estado, inclusive porque sua submissão aos postulados inerentes à organização administrativa poderia resultar na frustração de seus fins institucionais. Há interesse coletivo na sua atuação, mas muito mais na acepção de perseguição dos fins comuns a determinadas categorias.

Assim sendo, parece muito plausível a solução preconizada por Leon Fredia Szklarowsky e aprovada por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.² Trata-se de assemelhar tais entidades aos entes paraestatais integrantes do Sistema “S”. Na medida em que são gestores de recursos de origem pública, deverão prestar contas ao TCU e submeter-se à Lei nº 8.666/93, enquanto não tiverem adotado regulamento simplificado próprio.

Petrobras – A Lei nº 9.478 determinou, no art. 67, que “Os contratos celebrados pela Petrobras, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.” Foi editado, então, o Dec. Fed. nº 2.745, de 24 de agosto de 1998.

A questão despertou forte controvérsia no âmbito do TCU quanto à constitucionalidade de disciplina de licitação por via infralegislativa. O TCU chegou a determinar que, na pendência do julgamento da inconstitucionalidade, prevalecia a aplicação do Dec. Fed. nº 2.745 (“... essa norma é válida e vigente, não tendo sido, até o momento, afastada a sua aplicação nem decretado qualquer vício quanto a sua legalidade ou constitucionalidade. Nessas condições, não é dada liberdade ao administrador da empresa para não cumprir o estatuído no Regulamento Simplificado” – Decisão nº 469/2002 – Plenário).

Apesar de tal regulamento conter possíveis vícios (como, por exemplo, a questão de não se ter fixado a modalidade de licitação em função do valor do objeto, entre outros facilmente detetáveis e corrigíveis) não se deve induzir à conclusão de que o art. 67 da Lei nº 9.478/97 seja de si inconstitucional e que represente pretensa delegação legislativa (“um cheque em branco...”), como radicalizou o TCU ³ - levando de cambulhada todo o teor do decreto e todos os procedimentos administrativos consequentes, desde 1998.

Impõe-se ainda considerar, que a explicitação das atividades econômicas da Petrobras, no art.61 da Lei nº 9.478/97, combinada com o art. 173, § 1º, inc. II, da Constituição, determina “a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, não se omite ao reforçar, em ponto máximo, a especificidade do regime jurídico das contratações na área das sociedades de economia mista, em extenso acórdão, do qual se salienta breve trecho:

“O Tribunal entendeu que os bens e direitos das sociedades de economia mista não são bens públicos, mas bens privados que não se confundem com os bens do Estado, de modo que não se aplica à espécie o art. 71, II, da CF, que fixa competência do TCU para julgar contas dos responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos”.4

É perfeitamente defensável a tese de que não haja extensividade obrigatória da Lei nº 8.666/93 às sociedades de economia mista. Na verdade, a ausência de regulamentação do art. 173, § 1º, da Carta Magna – a letargia normativa que, até o momento, tem postergado o Estatuto Jurídico das Empresas Públicas, mistas e subsidiárias, que exploram atividade econômica – tem sido o fator mais sério de perplexidade e dúvidas na aplicação da legislação vigente às empresas estatais.

Contudo, este fator não é suficiente para que se adote a posição extrema: exigir que uma empresa com as características econômicas da Petrobras vá seguir um regime de licitações e contratações absolutamente idêntico ao da Administração Pública.

Há que operar a justa diferenciação. A Administração direta, esta sim, é totalmente submissa às normas gerais da Lei nº 8.666/93, porquanto presta efetivamente serviço público, possui poder de polícia e não é “negociante”, no sentido mais lato da palavra.

A Lei Federal nº 9.637/98 dispõe sobre a organização social, configurando-a não como uma espécie ou modalidade societária específica, a par daquelas já conhecidas no âmbito do Direito Civil e Comercial. Organização Social é uma qualificação atribuível a uma pessoa jurídica de direito privado, sem fim lucrativo. Por isso, tanto associações (sociedades civis sem fim lucrativo) como fundações podem pleitear essa qualidade. Exige-se que o objeto social se relacione a atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica e desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Há diversos outros requisitos para reconhecer-se organização social, inclusive no tocante à estrutura administrativa a ser adotada. Destina-se, em suma, a assegurar participação da comunidade e do Estado na fiscalização e gestão da entidade.

A pessoa jurídica de direito privado qualificada como organização social receberá tratamento jurídico peculiar da União. Poderá receber a gestão de bens públicos e obter préstimos de servidores públicos. A ideia fundamental é que