Diferença de Direito Positivo X Direito Objetivo

Diferença de Direito Positivo X Direito Objetivo

Direito Objetivo é gênero do qual o direito positivo, vale dizer, as normas jurídicas emanadas do Estado, é espécie. São normas de direito objetivo: a Constituição, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos; entretanto, as cláusulas de um contrato de locação, por exemplo, embora jurídicas, não são normas de direito positivo, pois não emanam, imediatamente, do Estado, mas sim da vontade dos particulares contratantes. O direito positivo, assim denominado porque é o que provém diretamente do Estado (do lat., jus positum: imposto, que se impõe), vem a ser também, como oportunamente acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurídico nacional". Enfim, todo direito positivo é direito objetivo, mas nem todo direito objetivo é direito positivo.( TELLES Jr., Goffredo, O Direito Quântico, 6. ed. São Paulo: Max Limonad Ltda., 1980, p. 385)

O Direito Público e o Direito Privado.

A ordem jurídica é unitária, mas, para estudá-la, foram demarcados ramos.

O estudo do Direito está dividido em duas grandes dicotomias:

Direito Natural X Direito Positivo

Direito Público X Direito Privado

A dicotomia entre o Direito Público e o Privado é histórica, servindo a propósitos ideológicos, interessando ao pensamento liberal burguês alargar o campo de atuação do Direito Privado, para que o Estado não interfira nas relações, principalmente aquelas referentes ao contrato de trabalho.

O Direito liberal burguês defendia a igualdade entre as partes contratantes. Esta igualdade esconde uma realidade fática: brutal desigualdade econômica, sendo, pois, uma ficção jurídica.

A divisão do Direito em Público e Privado é invenção romana, sendo desconhecida na Idade Média, e recuperada pelo Direito liberal burguês. Vale lembrar que esta divisão variava de intensidade conforme o país e o regime; no Direito Socialista, por exemplo, houve a hipertrofia do Direito Público.

Os romanos utilizaram o critério da utilidade. Quando o objeto do Direito era voltado para o interesse da coletividade, esse era tido como Público, se o interesse era do particular, esse seria Privado.

REPÚBLICA = COISA PÚBLICA

Tal divisão sofreu crítica no início do século XX, devido à publicização do Direito, quando o Estado interveio para defender os mais fracos, ocorrendo a ingerência das normas de ordem pública.

Dois critérios são utilizados, atualmente, para a divisão destes dois ramos:

1º . Critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica (também chamado de Teoria dos Interesses em jogo): Quando prevalece o interesse geral, o direito é público, quando prevalece o particular, o direito é privado. A única diferença desse critério para o dos romanos é que estes não mencionam a expressão interesse prevalecente.

2º . Critério relativo à forma da relação jurídica(ou Teoria da natureza da relação jurídica): Se a relação é de coordenação (partes envolvidas no mesmo patamar), trata-se, em regra, de Direito Privado, se a relação é de subordinação, trata-se, em regra, de Direito Público.

Estado é o Subordinante (em regra).

Outra parte é o Subordinado.

Enquanto o direito privado é informado, entre outros, pelos princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla (o que não é vedado é permitido, salvo se afrontar os bons costumes e preceitos de ordem pública), o direito público é regido pelos princípios da supremacia do interesse público e da estrita legalidade (o agente público só pode agir se, quando e como a lei prescrever).

As cláusulas de um contrato são normas de Direito Privado, sendo normas individuais, pois não derivam diretamente do Estado, mas sim da vontade dos particulares.

- Ramos do Direito Público (por estes critérios): Direitos Constitucional, Financeiro, Tributário, Internacional Privado, Administrativo, Processual, Ambiental, Penal...

- Ramos do Direito Privado: Direitos Civil, Comercial, Consumidor, Trabalho...

Direito Público e Direito Privado e suas Teorias.

Teorias Monistas (a existência de somente um direito)

Existência exclusiva do Direito Público (Hans Kelsen) " Todo Direito é público porque todas as relações jurídicas se apoiam na vontade do estado, já que este é o responsável direto e imediato pela segurança e harmonia social".

Existência exclusiva do Direito Privado (Rosmini e Ravà) - Pois sempre foi o único durante séculos e seu nível de aperfeiçoamento não foi atingido ainda pelo Direito Público.

Teorias Dualistas (a existência de dois)

Teoria do Interesse em Jogo (ou teoria Clássica ou teoria Romana)- o direito será público ou privado de acordo com a predominância dos interesses.

Teoria do Fim - Quando a finalidade do direito for o estado, teremos o Direito Público, quando for o indivíduo, teremos o Direito Privado.

Teoria do Titular da ação - Quando a iniciativa da ação for o estado, teremos o Direito Público, quando for o particular, teremos o Privado.

Teoria da Natureza da Relação Jurídica - Quando o Poder Público participa da relação jurídica, investido de seu "imperium", impondo sua vontade, em uma relação de subordinação, teremos o Direito Público. Quando for a relação entre particulares, em um mesmo plano de igualdade, teremos o Direito Privado.

Teorias Trialistas

Além do Direito Público e Privado, admitem alguns estudiosos um terceiro gênero, chamado por alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto.

A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o problema ideológico continua, pois os liberais continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho é privado, outros, porém, dizendo público, e por aí vai...O problema da flexibilização da legislação trabalhista, que apregoa livre negociação, não é resolvido dizendo-se que o Direito do Trabalho é Direito Misto.

Subdivisões (Ramos)