IED - DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL

Introdução

O presente trabalho tem por função analisar e discutir as formas do Direito, decompondo suas ideias e argumentos entre seus principais pensadores. Os termos, em primeiro momento, remetem-nos a diferentes formas de justiça. Entretanto, essas definições estão estritamente ligadas, não existindo uma sem a outra desde o início da tradição legislada em Roma. Antes disso, em tempos mais remotos, especificamente na Grécia, o Jusnaturalismo reinava soberano no pensamento de filósofos como Sócrates, Platão e Aristóteles. A busca pela justiça através da razão veio originar a noção de Direito contemporâneo, sempre adequando as leis e códigos escritos aos anseios populares. Aliás, essa é sua grande função do legislador atual: dinamizar a relação entre as esferas social e jurídica a fim de relacionarem-se com maior correspondência possível. A positivação vem suprir as necessidades que emanam do povo, o qual sendo institucionalizado pelo Estado, pode satisfazer a sociedade por determinado período, em determinado local. Isso se deve à alternância de valores que uma sociedade tem ao longo de sua existência. A tradição naturalista está ligada diretamente a este sentido, visto que a questão da vida em Roma difere-se da definição ocidental contemporânea dando ênfase na questão “pater”, porém por ser um fato espontâneo e existente desde os primórdios, não deixa de fazer parte de um Direito Natural, que se conjuga entre a experiência e razão. O que há de mais comum entre as correntes, desde seus representantes mais radicais, é a noção do bom senso, fazer o que é justo e o que poderá beneficiar o convívio de diversos grupos, independente de suas diferenças étnicas, culturais ou religiosas.

Direito Natural

A tradição jusnaturalista começa na Antiguidade, dando destaque à Grécia e seus povos que se diferem de nós principalmente pelo fato de não enxergarem na época a necessidade de leis e documentos. O Direito era considerado “a priori”, inato e imutável, ou seja, aquele que surge do homem naturalmente, além de ser discutido oralmente tomando por base os costumes (caráter consuetudinário). Qualquer cidadão que se sentisse lesado por outrem recorria às Assembleias e aos Tribunais, lugares onde a retórica (argumento) e a dialética (diálogo) tinham caráter primordial. Os sofistas adquiriram papel de destaque nesse meio, enaltecendo e aprimorando a arte do discurso. Portanto, afirma-se que as leis gregas foram resultado de conflitos e embates almejando a justiça.

Já na Idade Média, o jusnaturalismo também se fez presente, na predominância da patrística e da escolástica.

“Na era medieval prevalecia a concepção do direito natural objetivo e material, de espírito tomista, que estabelecia o valor moral da conduta pela consideração da natureza do respectivo objeto [...]” (DINIZ, 2010, p. 36)

Neste caso, o conteúdo encontrava-se sob a teologia e doutrinada na fé. Suas bases eram a inteligência e a vontade divina, levando em conta o domínio católico naquele período.

Autor de destaque, Miguel Reale destaca em seu livro Direito Natural / Direito Positivo, o papel histórico-axiológico do jusnaturalismo, conquistas e transformações de valores através dos tempos e não um simples processo biológico. É preciso lembrar que estes mesmos preceitos foram usados com certa filtragem por líderes no processo histórico, usando-os a seu favor aqueles ideais naturais que lhes favoreciam.

Há, também, diversas formas de concepção. Com relação a isso, fazemos a distinção entre autores como Giorgio Del Vecchio, os quais reduzem todos os princípios gerais a princípios do Direito Natural, e os que põem o problema em outros termos entendendo que a vinculação ao Direito Natural não exclui que haja princípios no plano positivo. É a ligação entre a ideia e os fatos que governa a doutrina dos filósofos estoicos, até o ponto de não diferenciarem lei natural e lei racional, pois seguir o que a natureza ensinou é o primeiro dever do homem, assim agindo pela razão. Em Roma, é preciso lembrar-se de Cícero, em sua defesa da validade da lei natural sem mesmo a promulgação pelo legislador.

Segundo Miguel Reale, deve-se fazer a distinção entre as duas formas do Direito Natural: a transcendente e a transcendental. A primeira corrente, filada à Filosofia de São Tomás de Aquino, crê que exista, acima do Direito Positivo e sem vinculação, um conjunto ético resultante não somente do homem, mas de uma força divina. Logo, o positivo sujeita-se ao natural, visto que esses preceitos éticos independem do legislador e outras normas são apenas ajustes. Já a segunda corrente, diferencia-se por só admiti-lo em função da experiência histórica. Esta experiência demonstra a existência de certos valores inexoráveis, como relata o trecho:

“De todos esses valores, o primordial é o da pessoa humana, cujo significado transcende o processo histórico, através do qual a espécie toma consciência de sua dignidade ética. Daí dizermos que a pessoa é o valor fonte.” (REALE, 2010, p. 313)

Ainda neste contexto é importante ressaltar a opinião de grandes filósofos, como o inglês John Locke e o alemão Immanuel Kant. Para o primeiro, a lei natural é mais claro e que proporciona o entendimento geral, ao contrário do direito jurídico-positivo, o qual é considerado pelo filósofo contratualista como complicado, além de podermos ter diversas interpretações dessa ordem. O homem já nasce dotado de poder punitivo que é aplicado àqueles que infringem um direito natural, como a propriedade privada. Segundo ele, o Estado e seu poder coercitivo existem para garantir que estes direito inatos sejam cumpridos com imparcialidade, assim sendo o Estado liberal-democrático a única opção, visto que resguarda as devidas individualidades do homem.

Para o iluminista alemão e seu jusnaturalismo, aceitando a condição humana racional e livre, o homem impõe normas éticas a si mesmo, o que faz com que o ele trate o próximo como finalidade e não como instrumento. Trata-se do caráter a priori, antes de qualquer imposição positiva que os homens venham convencionar. Não se enquadra no jusnaturalismo na medida em que o direito se baseia na natureza, mas sim porque na concepção kantiana, ele se funda nos costumes, na razão prática.

Direito Positivo

A ideologia Juspositivista, que de acordo Miguel Reale (1982) teve no filósofo

Protágoras (481 – 411 a.C)