Fixação Da Pena

Art. 59 - Fixação da pena

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Concurso de crimes e concurso de agentes:

A primeira regra fundamental na fixação de uma pena é: para cada réu uma análise; para cada crime uma análise.

Assim, se dois delitos (homicídio e ocultação de cadáver, por exemplo) foram praticados por dois réus em concurso de agentes, o procedimento de fixação da pena será realizado 4 vezes (1º réu - homicídio, 1º réu - ocultação de cadáver, 2º réu – homicídio, 2º réu – ocultação de cadáver).

Ao final da fixação da pena para cada um dos delitos, ela deverá ser unificada de acordo com o tipo de concurso (material, formal ou continuidade delitiva), nos termos dos arts. 69, 70 ou 71 do Código Penal.

Critério trifásico:

O Código Penal Brasileiro adotou em seu art. 68 o chamado critério trifásico de fixação das penas. Assim, a pena será fixada em três fases a saber: uma primeira fase na qual são analisadas as circunstâncias do art. 59 do CP. Ao final da primeira fase é fixada uma pena provisória que é denominada de pena-base.

Em seguida, havendo quaisquer das circunstâncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts. 61 e segs. do CP, a pena será aumentada e diminuída, conforme o caso e uma nova pena provisória será fixada.

Por fim, sobre esta nova pena provisória incidirá as chamadas causas de aumento ou diminuição de pena, encontradas tanto na parte geral como na parte especial do código e que se caracterizam por serem expressas por frações (aumenta-se da metade, diminui-se de dois terços, etc). A pena resultante deste processo será a pena final do réu.

Art. 59

A fixação da pena-base se dá com estrita observância das circunstâncias do art. 59 do código penal. Estas circunstâncias são chamadas circunstâncias judiciais, pois são frutos de uma análise quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa. Tal subjetividade, porém, não se confunde com arbítrio e alguns elementos devem ser muito bem esclarecidos.

Os critérios arrolados neste artigo orientam o julgador nesta primeira etapa da dosimetria da pena.

Culpabilidade

A culpabilidade é composta de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Em sua análise, o julgador deve realizar um juízo de existência. Em outras palavras, ausente qualquer um de seus elementos, não haverá crime e, por consequência, a absolvição (própria ou imprópria) deverá se impor. Posteriormente, estando presente a culpabilidade, juntamente com os demais elementos do delito (tipicidade e ilicitude), o juiz, na dosimetria da pena, voltará a analisá-la, desta feita em relação a sua intensidade para fins de individualização da pena.

A lei exige a potencia consciência da ilicitude, ou seja, que exista a possibilidade de conhecimento da antijuridicidade, visto que a efetiva compreensão (que pressupõe a internalização da norma jurídica proibitiva) dificilmente ocorre. Uma vez constatado o potencial conhecimento da ilicitude, configura-se a culpabilidade como pressuposto da pena.

A culpabilidade, em nosso entender acertadamente, veio a substituir as antigas expressões “intensidade do dolo” e “graus da culpa”, previstas dentre as circunstâncias judiciais.

Duplo fundamento. Limita a penalidade. Usada para fixação da pena. A maior ou menor reprovabilidade da conduta do sujeito. A maior ou menor intensidade da culpa

Ex. Roubar alguém, apontando a arma, pegando o dinheiro e ir embora.

Ex. Roubar alguém, porém para isso ameaçar matar o filho da vítima durante horas com o revolver apontado para sua cabeça.

O 2º. Crime tem maior culpabilidade.

Antecedentes

Fernando Capez: são todos os fatos da vida pregressa do agente, bons

ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prática do crime. Esse concei479

to tinha abrangência mais ampla, englobando o comportamento social,

relacio namento familiar, disposição para o trabalho, padrões éticos e morais

etc. A nova lei penal, porém, acabou por considerar a “conduta social” do

réu como circunstância independente dos antecedentes, esvaziando, por

conseguinte, seu significado. Desse modo, antecedentes passaram a significar,

apenas, anterior envolvimento em inquéritos policiais e processos criminais.

Assim, consideram-se para fins de maus antecedentes os delitos que

o condenado praticou antes do que gerou a sua condenação. Contudo, há julgado do Supremo Tribunal Federal no sentido de ampliar o conceito de

maus antecedentes, ao levar em consideração as circunstâncias do crime e a

personalidade do agente como fator indicador dos antecedentes. Assim decidiu

que “o Juiz, na avaliação dos antecedentes do réu, não fica sujeito às

informações sobre a sua vida pregressa, vale dizer, se já foi preso ou respondeu

a inquéritos policiais ou processos judiciais anteriormente, podendo, à

vista das circuns tâncias do crime e de sua personalidade, medir seu grau de

periculosidade