Kelsen Vc Rawls

Discorrer sobre o conceito do Direito ou o que é a Justiça é algo que ,imagino eu, nós estudantes vamos nos deparar constantemente a longo de todo curso. Pesquisando mais a fundo nos deparamos com vários teóricos/juristas que se empenharam em conceituar o mesmo, e seguiram diferentes correntes ideológicas para realizar tal façanha. A exemplo das várias correntes existentes tomemos por base a positivista, que tem como um dos maiores representantes Hans Kelsen, e a do contratualismo, na qual a importância dos estudos de Jonh Rawls se destaca.

Quando nos deparamos com o conceito positivista do Direito, temos que ter em mente um sistema jurídico no qual este é uma criação humana, “posto” pelo homem, e ainda que o mesmo pode ser estudado sob bases de metodologias próprias desenvolvidas de diversas formas ao longo do tempo. Como é sabido, o jurista austríaco, Kelsen, é um dos grandes nomes dessa corrente e como tal desenvolveu sua própria metodologia, para o que ele considera ciência. No que se refere a esse método podemos afirmar que possui um caráter meramente descritivo, uma descrição por parte do jurista das proposições jurídicas e ainda exigia que esta ciência fosse alheia a fatores externos, esse isolamento seria a chave para se construir a ciência do Direito . É mister o conhecimento sobre que o jurista entendia por Direito, a saber:

“ O Direito é uma ordem de conduta humana. Uma ordem é um sistema de regras. O Direito não é, como as vezes se diz, uma regra. É um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema. É possível conhecermos a natureza do Direito se restringirmos nossa atenção a regra isolada. As relações que concatenam as regras específicas de uma ordem jurídica também são essências à natureza do Direito. Apenas com base numa compreensão clara das relações que constituem a norma jurídica é que a natureza do Direito pode ser plenamente desenvolvida.” (1992; 11)

Portanto para Kelsen o conjunto regras/normas é a base do Direito. É importante ressaltar que para ele a validade de tal norma é extremamente importante, pois esta deverá ter segundo Bittar e Almeida :

“Sua entrada regular dentro de um sistema jurídico observando-se a forma, o rito, o movimento, o modo, a hierarquia, a estrutura, a lógica de produção prevista em dado ordenamento jurídico. Ser válida não significa o mesmo que ser verdadeira ou falsa, mas estar de acordo com procedimentos formais de criação normativa previsto em determinado ordenamento jurídico.” (2005;338)

Nota-se o caráter puramente formal com que o mesmo idealizava o Direito, se preocupando apenas com a validade das normas para que assim elas pudessem caracterizar um determinado ordenamento jurídico, a cientificidade, dentro dos padrões estabelecidos por ele, também teria uma fundamental importância para o processo de construção de tais normas. Assim o papel do jurista seria o dar sentido as normas jurídicas através da interpretação autentica das normas, por autentica podemos entender que além de interpretar aquele pode aplicar o seu entendimento a determinado caso.

Cabe ressaltar que o mesmo considerava importante separar a idéia de Direito e Justiça, pois o ideal de justiça servia para analisar se dada ordem social era justa ou não, e tal função era apenas política e não científica. Não cabia ao Direito analisar se determinada sociedade era justa ou não, até mesmo porque tais indagações não poderiam ser respondidas cientificamente. Na visão deste renomado jurista, uma ordem justa seria a que rege a vida de todos que a compõe de forma a trazer felicidade a estes, “a justiça é a felicidade social” (1992;14), porém o mesmo explica posteriormente que a felicidade é difícil de ser alcançada visto que o seu valor sempre foi algo subjetivo e ainda assim se uma teoria da justiça fosse logicamente criada teria bases emocionais, o que leva a impossibilidade de identificar uma ordem justa dada a variedade de interesses diferentes que cada pessoa poderia achar que deveria ser promovido. Afirma Wayne Morrison:

“ Vemo-nos, portanto, diante de um pluralismo insolúvel de ideologias. Se a estrutura do legalismo incorporar um conjunto de ideologias dominantes, vai parecer injusto quando visto a partir de outra perspectiva.” (2006; 460)

Fica evidente a impossibilidade, na teoria kelseniana, do conceito de direto ser atrelado a idéia de justiça dada toda essa problemática.

Com essa breve abordagem sobre alguns pontos da obra do ilustre jurista austríaco percebe-se o caráter dogmático sob qual o Direito foi tratado, pois a autonomia deste só é alcançada separando o que é jurídico do que não é jurídico, assim para a aplicação do Direito seria a mais correta possível, os juristas deveriam buscar aplicar o Direito apenas nos limites das normas jurídicas.

Sobre o teórico político John Rawls é de amplo conhecimento que o mesmo pertence a corrente contratualista e que suas influências intelectuais são Kant e John Staurt Mill, torna-se essencial observar que esta corrente tem por base a idéia de contrato firmado entre pessoas para que assim fosse possível garantir a existência social.

Segundo Rawls para uma organização social ser legitima tem que ser justa,tal concepção de justa pode ser concebida relacionada a moral ou ainda a política. Nas primeiras páginas de “Uma Teoria da Justiça”, é possível observar a importância dada a justiça:

“ A justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade é para o sistemas do pensamento. Embora elegante e econômica, uma teoria deve ser rejeitada ou revisada se não é verdadeira; da mesma forma leis e instituições, por mais eficientes e bem organizadas que sejam, devem ser reformadas ou abolidas se são injustas.” (1997;3,4)

É mister se ater ao fato que, para Rawls, mesmo que uma organização seja eficiente e lógica, isso não garante que seja justa, afirma ainda que a falta de consenso sobre a justiça leva a crer que