O conceito de Direito em Kelsen

O conceito de Direito em Kelsen

O dissenso e o embate ideológico marcam, profundamente, a sociedade contemporânea (01). A conciliação das diferentes inclinações político-ideológicas da sociedade contemporânea, precisamente, é a tarefa empreendida pelo positivismo jurídico (02).

O positivismo jurídico tem sua sistematização clássica na "escola alemã de direito público", de Laband e Gerber. Para seus adeptos, o Direito é um sistema pleno, sem lacunas e autônomo (03), dentro do qual não há espaço para juízos de valor, morais ou políticos (04). Enquanto o jusnaturalismo pauta o Direito pela justiça das suas normas, e o realismo define o Direito pela eficácia daquelas, o positivismo faz o Direito depender da validade dos seus comandos normativos (05): "norma jurídica não é a norma justa ou a norma eficaz, é a norma válida" (06). Essa concepção do jurídico teve sua mais elaborada formulação na obra de Kelsen.

Em Kelsen, o Direito apresenta-se como um sistema normativo — formado por normas válidas e coercitivas —, que funciona como um "esquema de interpretação" a conferir sentido jurídico aos atos humanos (07). Assim, uma conduta humana é juridicamente relevante se coincide com o conteúdo de uma norma válida (08).

A pretensão dessa concepção de Direito é descrever o Direito como ele é, não dizer como ele deveria ser (09). Para melhor compreender a construção, importa analisar algumas das categorias com que trabalha Kelsen.

Norma jurídica. A norma jurídica é um dever-ser e o ato humano ao qual ela atribui significado é um ser (10). Esse ato será conforme o Direito se coincidir, em seu conteúdo, com o conteúdo da norma. O conteúdo da norma pode ser um comandar, um permitir e um conferir competência (11). Eventual divergência entre o ato e o conteúdo da norma implica em uma sanção socialmente organizada (12).

Validade. Para incidir nos fatos da vida e atribuir-lhes efeitos jurídicos, a norma precisa ser válida. Para Kelsen, a validade é a qualidade da norma que: (1) existe juridicamente (13), isto é, (2) pertence a um ordenamento jurídico (14), (3) posto que criada segundo o modo prescrito por outra norma do sistema (15), (4) de forma a obrigar os homens a se comportarem segundo o conteúdo normativo (16). Portanto, uma norma existe e obriga na medida em que foi produzida conforme o prescrito em uma norma superior (17). Cria-se, assim, uma "cadeia normativa" de normas postas (18). Para que esse encadeamento não caia no infinito, Kelsen pressupõe uma norma hipotética que, pretensamente, fecha o sistema: a norma fundamental.

Norma fundamental. Para completar o projeto positivista, Kelsen não pode fechar o seu sistema normativo com um dado fático ou moral (19). O próprio Direito deve fundar o sistema normativo. Chega-se, assim, à norma fundamental, uma norma jurídica hipotética, não posta mas pressuposta, que funciona como fundamento de validade último de todo o sistema normativo kelseniano (20), assim podendo ser enunciada: "devemos obedecer às ordens do autor da Constituição" (21), qualquer que seja o conteúdo desta Constituição (22).

Em Kelsen, não interessa ao Direito se uma norma é verdadeira ou falsa, boa ou má, mas tão-somente se ela é