CONSTRUÇÃO DA MODERNIDADE - AS DECLARAÇÕES DE DIREITOS - KELSEN E O POSITIVISMO

Sumário

1. INTRODUÇÃO 3

2. AS DECLARAÇÕES DE DIREITOS 4

2.1. O Surgimento 4

2.2. A Primeira Declaração de Direito 5

2.3. A Declaração de 1789 6

2.3.1. Finalidade e características 6

2.4. A Declaração Soviética 6

2.5. Declaração Universal dos Direitos do Homem 7

2.6. Declarações de Direitos na Constituição Brasileira 8

3. KELSEN E O POSITIVISMO 9

3.1. Panorama da Época 9

3.2. Influência de Kelsen para a criação da obra “Teoria Pura do Direito” 12

3.3. Conceitos de Kelsen 12

3.3.1 Conceito de pureza 12

3.3.2. Conceito de ciência 13

3.3.3 Conceito de justiça 13

3.3.3.1. O problema da justiça 13

3.3.3.2. Justiça para Kelsen 14

3.3.4. Conceito de norma 14

3.3.5. O Direito como técnica social específica 15

3.3.6. Conceito de coerção 15

3.3.7. A norma hipotética fundamental 17

3.4. Positivismo Jurídico 17

3.5 A Pirâmide Jurídica e a Norma Fundamental 21

4.CONCLUSÃO 23

5. Bibliografia: 24

1. INTRODUÇÃO

Esse trabalho é fruto de pesquisa em material especializado como: livros e sites que possibilitam um melhor entendimento sobre o assunto.

Nele procuramos fazer uma breve análise dos conceitos das Declarações de Direitos, Kelsen e o Positivismo Jurídico e suas funções sociais em seu desenvolvimento ao longo da história.

2. AS DECLARAÇÕES DE DIREITOS

As declarações de Direitos expõem os direitos naturais e enunciam as limitações destes, que são admitidas para o bem da vida em sociedade.

Não se deve confundir a Declaração de Direitos com Constituição, pois a primeira é um pacto social e a Constituição é um pacto político. No século XVIII ambas eram documentos distintos, só mais tarde é que se passou a estabelecer num mesmo documento a declaração de direitos e a constituição.

As “Declarações de Direitos” é portanto, o documento que assegura a garantia dos direitos fundamentais. Na Declaração de 1789, na França, no art.16 vemos a importância da Declaração de Direitos e que a Constituição só tem valia quando declarados os direitos fundamentais da sociedade: ¨A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

2.1. O Surgimento

Os direitos fundamentais surgem em função de reivindicações e lutas pela conquista de direitos, apresentando como pressupostos duas categorias de condições, a saber: condições reais ou históricas, onde as declarações do século XVIII manifestaram-se na contradição do regime da monarquia absoluta e degenerada, e o surgimento de uma sociedade tendente à expansão comercial e cultural; e condições ideais ou lógicas, consistindo nas diversas fontes de inspiração filosófica anotadas pela doutrina francesa, tais como o pensamento cristão, o direito natural e o iluminismo.

Temos então o motivo para o surgimento das declarações de direitos, que se caracteriza por um descontentamento contra um poder que atuava aparentemente sem leis nem regras, era um poder despótico. A positivação dos direitos fundamentais é consequência de uma ânsia de proteção, os indivíduos já não se sentiam mais seguros de sua igualdade, perante Deus, no plano espiritual e no terreno, no âmbito dos estamentos ou localidade que teriam nascido. Temos também um propósito que consistia em evitar o arbítrio dos governantes e estabelecer um governo de leis e não de homens, tinha inclusive o intuito de salvaguardar garantias gerais positivando os direitos fundamentais.

O registro de direitos em um documento escrito é uma prática antiga, não são registros de Direitos do Homem, mas de comunidades locais. Observamos na Magna Carta escrita em 1215, formalmente outorgada por João Sem Terra, uma preocupação com os direitos dos ingleses e não com os do Homem, nela eram reconhecidos os direitos dos súditos da monarquia, o que mostrava a limitação do poder, inclusive com a definição de garantias específicas em caso de violação dos mesmos. Encontramos descritos nela vários direitos fundamentais como a liberdade de ir e vir, a propriedade privada, a graduação da pena à importância do delito e outras.

Esta carta representou um grande avanço e fixou alguns princípios que mais tarde tomariam caráter universal.

2.2. A Primeira Declaração de Direito

As Declarações de Direitos Fundamentais a partir do século XVIII são um marco jurídico, e obra do pensamento político, moral e social da época, influenciadas por pensadores como Locke, Rosseau e Montesquieu.

Em 1776 foi formulada a Declaração de Direitos da Virgínia foi a primeira declaração nos termos modernos, preocupava-se basicamente com a estrutura de um governo democrático, com um sistema de limitação de poderes, tornando-se um marco para os direitos fundamentais. As Declarações americanas aproximam-se do modelo inglês, preocupavam-se menos com o Homem e seus direitos e mais com os direitos tradicionais do cidadão, tais como: julgamento pelo júri, participação política na assembléia e consentimento na tributação. Com isso tem o mérito de armar o indivíduo com instrumentos de garantias de seus direitos.

2.3. A Declaração de 1789

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, é a mais famosa das declarações. Durante um século e meio foi modelo por excelência das declarações pelo constitucionalismo liberal e teve seu esplendor pela generosidade de seu universalismo.

2.3.1. Finalidade e características

A finalidade desta declaração era proteger os direitos do homem contra os atos do governo e instruir os indivíduos de seus direitos fundamentais, recordando-os, pois se trata de uma declaração, não uma instituição.

Os direitos declarados neste documento já existiam. São direitos naturais que não se perdem com o passar do tempo, que são abstratos, o que significa que são do Homem (humanidade), não de um povo específico. Pode-se afirmar ainda que esses direitos tem caráter individual e universal, e que precisavam ser declarados para terem efeito prático, pois são inalienáveis e ninguém pode abrir mão da própria natureza.

2.4. A Declaração Soviética

Fundou-se nas teses socialistas de Marx Engels Lênin e consequentemente na Revolução Soviética de 1917. Embora tenha sido relevante e influente para outros textos constitucionais, não tivera a repercussão e influência universal esperada.

Com essa declaração almejava- se uma nova concepção de sociedade , de Estado e de Direito, afim de libertar o homem de toda forma de opressão.

Essa declaração refletia um espírito social das liberdades individuais e dedicou boa parte de suas disposições à disciplina dos direitos do homem, à vida social, à religião e sociedades religiosas, à instrução e estabelecimentos de ensino e à vida econômica. A propriedade passou a ter função social, voltada para o interesse geral, previu a reforma agrária e a socialização das empresas, protegeu o trabalho, garantiu o direito de sindicalização, a previdência social e a co-gestão das empresas.

2.5. Declaração Universal dos Direitos do Homem

A Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas foi promulgada em 10 de dezembro de 1948, tendo trinta artigos precedidos de um preâmbulo com sete considerandos.

Nela constam, a liberdade pessoal, a igualdade com a proibição das discriminações, o direito à vida e à segurança, a proibição das prisões arbitrárias, o direito ao julgamento pelo juiz natural, a presunção da inocência, a liberdade de ir e vir, o direito de propriedade, a liberdade de pensamento e de crença, inclusive religiosa, a liberdade de opinião, de reunião, de associação, mas também direitos novos, como o direito de asilo, o direito a uma nacionalidade, a liberdade de casar, bem como direitos políticos, ou seja, o direito de participar da direção do país. De outro lado, os direitos sociais – o direito à seguridade, ao trabalho, à associação sindical, ao repouso, aos lazeres, à saúde, à educação, à vida cultural. Enfim, resumindo todos estes – o direito a um nível de vida adequado (o que compreende o direito à alimentação, ao alojamento, ao vestuário etc.).

Dalmo de Abreu DALLARI, afirma que esta Declaração consagrou três objetivos fundamentais:

A certeza de direitos, devendo haver uma fixação prévia e clara dos direitos e deveres.

A segurança dos direitos, havendo normas que garantam que em qualquer circunstância os direitos fundamentais serão respeitados.

A possibilidade dos direitos, devendo-se assegurar a todos os indivíduos os meios necessários para a fruição dos direitos fundamentais.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, embora tenha assegurado os direitos individuais, deu ênfase aos direitos sociais, dando à dignidade da pessoa humana e à igualdade o patamar superior da hierarquia dos direitos. Os direitos sociais ficaram garantidos nos arts. 22 a 28 do Pacto.

Diante das considerações acerca das Declarações de Direitos, observa-se sua relevância para a evolução histórica e concretização dos direitos fundamentais pelo mundo.

2.6. Declarações de Direitos na Constituição Brasileira

No Brasil, todas as constituições brasileiras enunciavam declarações de direitos, sendo inclusive, em 1824, a primeira Constiutição do mundo a positivar os direitos fundamentais.

Devido às desigualdades de direitos no Brasil é que se deu o surgimento das Declarações de Direitos em nosso país.

Em 1937 Consolidou- se um momento histórico onde os direitos fundamentais foram profundamente desrespeitados, isso se deu com a Carta Ditatorial. Em 1946 e 1967 as Constituições voltaram a celebrar as garantias individuais, de nacionalidade e política. Porém em 68 o presidente Costa e Silva com o AI 5 voltou a ferir os direitos, aniquilando as liberdades públicas. O referido ato perdurou até 1978, mas o regime democrático e a garantia de direitos foram conseqüências de um longo e lento processo de conquistas.

Em 1988 nossa Constituição inicia- se com o título ¨Princípios Fundamentais¨ para após mencionar ¨Dos Direitos e Garantias Fundamentais¨, adotando uma técnica de elaboração constitucional mais moderna que as anteriores.

A universalidade dos direitos fundamentais está expressamente reconhecida na Constituição Federal de 1988. Os direitos fundamentais colocam-se como elementos imprescindíveis para todas as Constituições, em três aspectos: consagrar o respeito à dignidade humana; garantir a limitação do poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana.

Feitas essas considerações, observa- se a positivação histórica dos direitos fundamentais e a evolução do constitucionalismo pátrio no aspecto de consolidação legal destes direitos.

3. KELSEN E O POSITIVISMO

Hans Kelsen foi um jurista austro-húngaro, nascido em 11 de Outubro de 1881 em Praga, cidade na época pertencente ao império Austro-Húngaro, hoje na República Checa, criador da Teoria Pura do Direito e o principal representante do positivismo jurídico, exposto na obra Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911) e considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito. Formado na Universidade de Direito de Viena, qualificou-se com o trabalho Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911) e foi professor em Viena, Colônia, Genebra e na universidade alemã de sua cidade natal, elaborou a Constituição da Áustria (1920), redigida sob a sua inspiração quando era juiz da Suprema Corte Constitucional da Áustria. Sob a influência do seu pensamento, esta Carta inovou às anteriores, introduzindo no Direito Positivo o conceito de controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos como função jurisdicional ao cargo de um tribunal constitucional, incumbido da função exclusiva de guarda da integridade da Constituição. Embora tenha tido muitos adeptos e continuadores como, Robert Walter, na Áustria, Norberto Bobbio, na Itália, Ulrick Klug, na Alemanha, Roberto José Vernengo na Argentina, Fuller, nos Estados Unidos, não faltaram aqueles que o cobriram de críticas.

3.1. Panorama da Época

Durante os séculos XVI e XVII havia a cosmovisão aristotélico-tomista da escolástica, que por tantos séculos conseguiu manter um equilíbrio entre razão e fé e, neste sentido, atravessou a Idade Média. Esse equilíbrio, a partir da Renascença (período de transição do feudalismo para o capitalismo), foi profundo e irreversivelmente abalado pelo aparecimento do movimento cultural-filosófico do Iluminismo (período em que os filósofos do iluminismo criticavam o sistema de poder representado pela igreja e pela nobreza, especialmente durante a Idade Média).

Estava inaugurada a Idade das Luzes, cuja tônica era a separação entre a razão e a fé, o Direito e a moral, a ética e a ciência natural, era a Revolução Científica. Desvinculando o profano do sagrado, a razão predominava no pensamento e no encaminhar da vida, o valor fundamental que, junto com a liberdade de pensamento, agora livre de toda limitação religiosa ou sagrada, tornava-se o lema do progresso.

Surgiu Bacon com seu método empírico-dedutivo (o conhecimento científico, para Bacon, tem por finalidade servir o homem e dar-lhe poder sobre a natureza), que passou a ser o método da investigação científica.

De outro lado, Descartes pregou o raciocínio analítico-dedutivo, que revoluciona a Filosofia, e a Física clássica de Newton deu orientação à chamada Ciência Moderna.

Prevaleceu a quantificação, o controle e a previsibilidade.

Com a Revolução Francesa e Napoleão Bonaparte no poder, iniciou-se, em 1.800, o trabalho de elaboração do código que viria a ser considerado o mais importante do mundo, marco da era da codificação, não apenas por seu significado histórico, mas também por seu valor intrínseco.

Esse Código por sua técnica apurada e conteúdo moderno e científico, exerceu importante influência no Direito de muitos Estados, sendo que alguns chegaram a adotá-lo com poucas alterações, conforme se deu com diversos estados italianos e também com alguns não anexados à França, no início do século XIX, como Mônaco ( código de 1818), Bolívia (código de 1830), Romênia ( código de 1864). Influenciou, ainda, a legislação da Escócia, Filipinas, Holanda, Japão e, de um modo geral, a dos países filiados ao sistema continental de Direito, como a Alemanha e a do Brasil, no início do século XX.

O mundo passou a ser percebido, estudado e planejado como uma maravilhosa máquina que, no seu gigantismo, tem, em cada campo do conhecimento, uma peça importante da engrenagem.

Foi o alvorecer do mundo da indústria, do capitalismo, da produção e do comércio. A predominância da técnica infiltrava-se nas áreas do saber, da sociologia e do Direito. Os valores eram medidos apenas pelos resultados. Esta visão moderna de mundo como uma grande máquina, sucumbida pelas contradições, tornou a sociedade racionalista, mecanicista e reducionista.

A quebra da estabilidade e unidade da simbiose religião-ciência, que na Idade Média chegou a prejudicar o aspecto objetivo em favor do subjetivo, o que lhe valeu o título e pecha de obscurantista, cometeu excessos a ponto de configurar um terrorismo. Limitou criações que poderiam ter acontecido, não fossem os extremistas. Esta situação recebeu como resposta o Racionalismo Científico, que separava o sujeito do objeto.

Nesta dicotomia , prevaleceu a visão do objeto, em que todos os setores procuravam a “objetividade”. Foi a época da análise.

A mística, a filosofia, a ética, a estética, ou seja, os valores, nada tinham a ver com ciência. O componente espiritual passou a ser simplesmente intelectual.

O espírito analista moderno possibilitou muitos avanços no campo da tecnologia. Criou-se também a “fragmentação”, que dividiu a ciência em física, biologia e até ciência humana. Passou-se a ter também, os “especialistas”.

Neste panorama, Kant (1724-1804) fixou suas bases que influenciaram as gerações seguintes, cujo sistema doutrinário procura determinar o alcance, os limites e o valor da razão. Por sua influência, o conhecimento foi reduzido aos dados da experiência. Para Kant, a moral tirou seus fundamentos dos imperativos categóricos, estipulados pela razão prática.

Foi também dessa época e nela deixou grandes influências sendo um dos seus mentores, Augusto Comte (1798-1875), o criador da “Ciência Positiva”, pai da Sociologia e do Positivismo, também chamado de “filosofia científica”.

Para Comte, só valia a filosofia que partisse dos fenômenos naturais, tirados do princípio da causalidade.

Era a idéia do progresso e da felicidade para todos, a partir da experiência, a partir da ciência, negando a teologia. Substituiu-se o fundamento das obrigações a partir de um princípio fora do Homem por uma Norma Hipotética, originada na razão humana, de uma hipótese não comprovada, de “boa vontade” de que todos quisessem obedecer a uma lei “a priori”.

Ficou assim a visão de mundo de uma ciência fragmentada, imbuída de empirismo (baseado na experiência), de alergia à metafísica, às idéias de realidade ou objetividade de valores, de completo isolamento entre ciência e religião, negando qualquer tipo de finalismo inerente à própria natureza do ser.

Foi nesse clima Positivista, racionalista, objetivista, fragmentarista, obcecado pela “Ciência Pura”, que não fosse contaminada por ideologia como chamavam os valores, que Hans Kelsen construiu sua grandiosa produção intelectual.

3.2. Influência de Kelsen para a criação da obra “Teoria Pura do Direito”

Em 1905, obteve seu doutoramento pela Universidade de Viena. Nesta época, Hermmann Cohen ensinava na Escola de Marburgo, grande centro neokantiano. Depois de ensinar o Kantismo por 13 anos, Cohen, lançou-se a criar o seu sistema próprio, fundado em três colunas: a. lógica do conhecimento puro; b. ética da vontade pura; c. estética do sentimento puro. Cohen fez da lei formal e geral da vontade e do imperativo que lhe correspondia a base de onde derivou o valor e não o inverso. De Cohen, a influência em Kelsen para o título de sua obra maior Teoria Pura do Direito, publicada em 1933.

Esta obra possui como seu objetivo discutir e propor os princípios e métodos da teoria jurídica. Kelsen tentou conferir à Ciência Jurídica um método e um objeto próprios, dando ao jurista uma autonomia científica. Denominou a isto o princípio da pureza, segundo o qual o método e o objeto da ciência jurídica deveriam ter basicamente o enfoque normativo. Ou seja, o direito, para o jurista deveria ser encarado como norma (e não como fato social ou como valor transcendente). Isso valia tanto para o objeto quanto para o método. Kelsen tornou a ciência jurídica uma ciência pura de normas.

3.3. Conceitos de Kelsen

3.3.1 Conceito de pureza

É uma leitura específica do Direito sem interferências de outros campos do conhecimento que não age na precisa delimitação do seu objeto, a NORMA JURÍDICA.

Isso significa que os aspectos factuais , por exemplo, o conteúdo da norma , políticos, finalidade econômica, religiosa, sociais, o comportamento dos sujeitos, psicológicos, a intenção do legislador e éticos, o valor envolvido na prescrição, se não auxiliam na descrição especificamente jurídica das normas devem ser afastados de seu campo explicativo.

3.3.2. Conceito de ciência

O vocábulo Ciência para Kelsen, é conhecimento que explica, que apresenta algum controle e que torna possível a predição, portanto, um conhecimento conseqüente cujo mérito é o de possibilitar afirmações em certos sentidos , seguras, com respeito às ocorrências futuras. Dessa forma, os cientistas da natureza, através de observação e testes, formulam leis gerais com um objetivo de transmitir o conhecimento aprendido. A utilização desse conhecimento fornece, por conseguinte, previsão sobre as possibilidades de certos eventos novamente ocorrerem.

Kelsen com o objetivo de formular uma ciência do direito, quer o mesmo para o conhecimento jurídico, quer formulações que permitam trazer segurança ao que se diz sobre o direito, isto é, sobre as normas jurídicas, entretanto, Kelsen se depara com um problema. A norma jurídica é uma estrutura de dever, estrutura de dever que também está presente no campo moral, como no campo religioso, portanto precisa delimitar o dever jurídico. Evidentemente que isso não significa que seja impossível haver um dever jurídico moral ou consentâneo com a moral ou com o dever religioso, apenas acentua a importância de se saber quando está em questão não um dever em geral como moral ou religioso mas um dever jurídico em particular .

3.3.3 Conceito de justiça

3.3.3.1. O problema da justiça

Nascem os valores. E com eles os conflitos de valores. Existe o conflito porque eles não são iguais para todos. Até os que são importantes para todos têm graus diferentes de importância. Esta importância está não na razão, mas na emoção. É, portanto, uma questão subjetiva, é o juízo de valor. Não haverá unanimidade de juízos de valor, daí a necessidade da existência de uma vontade que imponha seu juízo.

À diferença dos animais, os homens, na satisfação de suas necessidades, precisam de justificações, de resposta ao porque estão agindo de tal maneira, e nesta análise chegou ao problema do fim último, fundamento da ordem ética. A necessidade de justificação absoluta é mais forte que qualquer reflexão racional. Daí os apelos ao transcendental, a Deus, à justiça absoluta. Os que não admitem Deus, apelam para fórmulas emocionais, totalmente vazias, que legitimam qualquer ordem social, tais como: “a cada um o que é seu”, é vazia porque parte do pressuposto de que se saiba o que “é seu”; “o bem paga-se com o bem, o mal com o mal”, é o princípio da retaliação. É muito divergente o conceito de bem e de mal. A retaliação significa retribuir igual com igual. Mas os homens não são iguais. Qual seria a igualdade ou as desigualdades a serem consideradas? Quem determinaria sua identificação?

E Kelsen concluiu que as teorias de justiça podem ser resumidas em dois tipos básicos: um metafísico religioso e um racionalista ou pseudo-racionalista.

3.3.3.2. Justiça para Kelsen

Kelsen admite a possibilidade da justiça, mas afirma a impossibilidade de uma “ordem justa”, de uma felicidade para todos, já que esta, depende da satisfação de necessidades que a ordem jurídica não pode dar. A própria natureza é desigual na distribuição de seus dons. A felicidade possível em uma ordem social é apenas o objetivo coletivo reconhecido como tal pela autoridade. Mas a satisfação dessa felicidade objetivo-coletiva não preenche o desejo de felicidade individual que é diferente para cada um.

Considera ainda, a justiça, absoluta, “um bonito sonho da humanidade”, uma utopia.

O relativismo, implica a afirmação de que justo é aquilo que o legislador dispõe e o conceito de legitimidade do direito desaparece em favor da simples legalidade. Os problemas maiores que envolvem o valor justiça estão na sua conceituação e conversão em termos práticos, mediante normas jurídicas.

3.3.4. Conceito de norma

Para Kelsen, o Direito é um sistema de normas que regula a conduta dos homens. As normas não são juízos, são mandamentos, comandos imperativos. Podem ser também permissões, atribuição de competência. Esses comandos necessitam de uma unidade, que por sua vez carece de um fundamento que lhes dê validade, legitimidade. No pensamento dele, o termo “norma” significa que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira, já que ela pode comandar, permitir, dar competência, estabelecer maneira de agir. A sentença a cria desde que o ato de vontade que a prolatou seja autorizado por Norma geral, ou seja, legítimo. Para ele a Norma Jurídica individualizada ou não, não é verdadeira nem falsa, boa nem má, mas válida ou inválida. É enunciado por ele, do seguinte modo: “em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção.”

3.3.5. O Direito como técnica social específica

O Direito é uma técnica de motivação indireta das condutas humanas, diz Kelsen, indireta porque o comportamento é obtido através do uso de sanções punitivas, socialmente organizadas. Isso não apenas implica a racionalidade do homem como ser que compreende o prejuízo da sanção, mas também a função da sanção de atuar no instrumento de reflexão entre as opções de se agir conforme os próprios desejos e estar sujeito à sanção ou agir conformando-se ao prescrito pelas normas jurídicas e evitar o prejuízo que ela estatui. Nestes termos específicos a conseqüência jurídica de qualquer regra do direito consiste em um ato do Estado. Mas isso não significa que a condição de toda norma jurídica tenha de ser um ato ilícito, um delito. É plenamente possível que esteja na previsão jurídica um fato natural como uma epidemia que resulte na possibilidade de decretação de quarentena, de qualquer forma, ainda que seja a previsão de um ilícito, longe de ser um ato antijurídico, é o ilícito por definição, um ato jurídico, diz Kelsen. A conduta ilícita não é um ato contra o direito, mas o pressuposto que licencia o uso da sanção. Disso decorre que a paz produzida pelo direito apenas pode ser relativa. Relativa porque, se, se entende por paz, ausência de força, como o direito precisa da força para conter os impulsos agressivos, a paz que promove não é absoluta. O direito combate a força arbitrária substituindo-a pela força regulada por normas e parafraseada em pressupostos requisitos e ritos de aplicação.

3.3.6. Conceito de coerção

Foi dito que uma norma em geral exprime um dever, este por sua vez, participa de um contexto técnico jurídico de atuar com instrumentos de motivação para as condutas humanas. Kelsen, contudo, afirma que os deveres normativos jurídicos não se diferenciam em essência dos deveres morais porque todos eles estatuem comportamentos devidos. Nega Kelsen a relevância da distinção particularmente professada durante os séculos XVII e XVIII, segundo a qual, uma corresponde às sanções internas, moral, e outra às sanções externas, direito. Tanto o direito quanto a moral prescrevem normas de conduta, diz Kelsen. Ambos compõem estruturas de controle social, portanto, com vistas a diferenciá-los acentua Kelsen a peculiaridade de o direito ser formado por comandos sancionados, ordens respaldadas no uso da violência física monopolizada pelo Estado, ou seja, a ordem jurídica se diferencia da ordem normativa moral pelo modo mediante o qual prescreve ou proíbe certa conduta. O Direito procura impedir a realização de determinado comportamento atribuindo, imputando (são termos sinônimos), à conduta contrária, um ato de coerção socialmente organizado. O Direito possui assim, caráter coercitivo. É exatamente pelo fato de o Direito se valer da técnica de motivação indireta através de sanções punitivas socialmente organizadas que cumpre às sanções a tarefa de na composição da operacionalidade jurídica condicionada às condutas humanas inculcando o devido e desalentando o proibido. Kelsen as intitula por isso, normas primárias e as predica de verdadeiras normas. Já as normas que implicitam a conduta devida designa de normas secundárias de espectro ou reflexo das primeiras. Com isso, reconstrói a formulação de Rudolf Von Iheryng que havia chamado de primárias, as normas relativas aos cidadãos, as normas de conduta e de secundárias, as normas dirigidas aos juízes, pois é deles a tarefa de aplicar as sanções no caso de desobediência. Contudo, nem todas as normas presentes no conjunto normativo são dotadas de sanção. Para esse problema, Kelsen oferece duas respostas: em primeiro lugar as unificações são concebidas como sanções em sentido amplo. Kelsen segue aqui construção que alcançou notoriedade com John Austin; em segundo lugar: com respeito às demais normas, elas seriam normas incompletas, não autônomas ou fragmentos de norma, cuja característica é a de serem identificadas a partir de uma dependência em relação às normas sancionadoras. Kelsen assim, estabelece a identificação das normas jurídicas utilizando um critério homogêneo. Uma norma jurídica, ela é dotada de sanções negativas ou mantém relações com normas jurídicas dotadas de sanção negativa.

3.3.7. A norma hipotética fundamental

Em suas obras, Kelsen propõe uma visão sistêmica do ordenamento jurídico. As normas jurídicas não se encontram postas desordenadamente, mas, sim, umas em função das outras. Hans Kelsen, que concebe, portanto, o ordenamento jurídico como um sistema escalonado e gradativo de normas, que em cujo topo deveria figurar a chamada Norma Fundamental, Norma Ancestral ou Norma Hipotética Fundamental (Ursprungnorm). Em sentido ascensional, as normas inferiores estão em relação de derivação com as superiores. Em sentido descencional, de fundamentação. As normas superiores determinam a forma de produção das inferiores autorizando sua produção e, até mesmo, determinando seu conteúdo. Todavia, este sistema deveria ser uno e fechado, ou seja, o ordenamento jurídico é finito; há um fecho que lhe garante a unidade - a Norma Hipotética Fundamental.

“O conteúdo de uma Norma Jurídica positiva é completamente independente da sua Norma Fundamental. Na verdade tem de se acentuar-se bem, da Norma Fundamental apenas pode ser derivada a validade e não o conteúdo da ordem jurídica. Toda ordem coerciva globalmente eficaz pode ser pensada como ordem normativa objetivamente válida. A nenhuma ordem jurídica positiva pode recusar-se a validade por causa do conteúdo das suas normas. É este um elemento essencial do positivismo jurídico”.

3.4. Positivismo Jurídico

Podemos dizer que o positivismo jurídico é o direito positivo contraposto ao direito natural, portanto, para uma melhor compreensão do assunto, devemos entender claramente o que significa direito positivo.

O direito positivo é o conjunto de normas estabelecidas pelo poder político que se impõem e regulam a vida social de um povo em determinada época. Diretamente ligado ao conceito de vigência, o direito positivo, em vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposições normativas.

As primeiras distinções conceituais entre direito positivo e natural foram elaboradas por Platão e Aristóteles.

As leis não podem ser elaboradas arbitrariamente pelo legislador. Superior a estas leis existe uma justiça anterior, existem direitos que precedem a feitura das normas estatuídas pelo poder social competente. Esta justiça anterior e estes direitos fundamentam-se na lei natural.

Toda lei se ordena para um bem e sua consecução determina o que é preciso fazer, o que é proibido ou o que é simplesmente permitido. Pela lei natural, todo homem tem, por exemplo, direito à vida, direito a constituir família, direito ao produto de seu trabalho.

Entretanto, os direitos mencionados acima, dentre outros, devem ser exercidos dentro de uma ordem social em que vive o homem e que também corresponde a uma inclinação de sua natureza. Surge, aqui o Direito positivo que determina os preceitos da lei natural, de maneira concreta, em vista das exigências do bem comum.

O direito natural é um direito essencialmente moral, porque tem por sua finalidade o bem do homem enquanto homem.

“Chama se direito natural o conjunto de todas as leis, que por meio da razão fizeram se conhecer tanto pela natureza, quanto por aquelas coisas que a natureza humana requer como condições e meios de consecução dos próprios objetivos... chama se direito positivo, ao contrário, o conjunto daquelas leis que se fundam apenas na vontade declarada de um legislador e que, por aquela declaração, vêm a ser conhecidas.”

A expressão Positivismo Jurídico surgiu na Alemanha enquanto o positivismo em sentido filosófico surgiu na França.

O Positivismo jurídico refere-se ao direito positivo, institucionalizado pelo Estado, de ordem jurídica e obrigatório em determinado lugar e tempo.

“O Positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito em uma verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais”.

A ciência consiste somente em juízos de fato. O Positivismo Jurídico assume uma atitude científica, estuda o direito tal como é, não como deveria ser.

Para o positivista do Direito, uma norma é considerada válida apenas na medida em que ela é imposta por uma autoridade que recebeu o poder de criar normas jurídicas.

Pois bem, o positivista jurídico assume uma atitude científica frente ao direito já que, como dizia Austin, ele estuda o direito tal qual é, não tal qual deveria ser. O positivismo jurídico representa, portanto, o estudo do direito como fato, não como valor: na definição do direito deve ser excluída toda qualificação que seja fundada num juízo de valor e que comporte a distinção do próprio direito em bom e mau, justo e injusto. O direito, objeto da ciência jurídica, é aquele que efetivamente se manifesta na realidade histórico-social; o juspositivista estuda tal direito real sem se perguntar se além deste existe também um direito ideal (como aquele natural), sem examinar se o primeiro corresponde ou não ao segundo e, sobretudo, sem fazer depender a validade do direito real da sua correspondência com o direito ideal; o romanista, por exemplo, considerará direito romano tudo o que a sociedade romana considerava como tal, sem fazer intervir um juízo sem valor que distinga entre direito “justo” ou “verdadeiro” e direito “injusto” ou “aparente”. Assim a escravidão será considerada um instituto jurídico como qualquer outro, mesmo que dela se possa dar uma valoração negativa.

Essa atitude contrapõe o positivismo jurídico ao jusnaturalismo que sustenta que deve fazer parte do estudo do direito real também a sua valoração com base no direito penal, pelo que na definição do direito se deve introduzir uma qualificação, que discrimine o direito tal qual é segundo um critério estabelecido do ponto de vista do direito tal qual deve ser.

O positivismo jurídico consiste fundamentalmente na identificação do “Direito” com “Direito Positivo”.

Ele surgiu como desenvolvimento sociológico do Iluminismo, das crises sociais e morais do fim da Idade Média e do nascimento da sociedade industrial; processos que tiveram como grande marco a Revolução Francesa (1789-1799). Em linhas gerais, ele propõe à existência humana valores completamente humanos, afastando radicalmente a teologia e a metafísica (embora incorporando-as em uma filosofia da história).

O positivismo jurídico estabelece uma grande relação do direito com a coação, no sentido de que esta última se mostra como pedra fundamental do direito.

A coação é o meio pelo qual se dá garantia de que o direito exerça a função para qual tal foi criado, se não houvesse coação, a obediência às leis impostas, seriam meramente optativas, portanto deste modo não poderíamos dizer que teríamos leis, pois tais estariam subordinadas a moral de cada membro da sociedade nos remetendo novamente ao direito natural, pois este não tem meios para exercer a coação necessária para efetivação da lei.

Um dos maiores problemas enfrentados pelos doutrinadores jus positivistas são as fontes de direito, no entanto a fonte que vem prevalecendo sobre as outras está ligada a formação do Estado moderno e tal fonte pode ser designada como sendo a lei.

Não podemos nos esquecer como fontes de surgimento de direito, os costumes, a equidade (que está extremamente ligada à decisão do juiz) e a chamada natureza das coisas.

As principais características gerais do Positivismo Jurídico podem ser agrupadas em sete, a saber:

1º)Considera o Direito como um fato e não como um valor;

2º)Define o Direito em função da coação;

3º)Considera o problema das relações entre a lei e o costume;

4º)Diz respeito à norma jurídica, considera a norma como um comando;

5º)Sustenta a teoria da coerência e da completude do ordenamento jurídico;

6º)Refere-se ao método da ciência jurídica, isto é, o problema da interpretação;

7º)O sétimo ponto diz respeito à teoria da obediência; lei é lei.

Uma corrente jurídica contemporânea (surgida no início do século passado), que pode ser considerada pertencente ao positivismo jurídico entendido em sentido genérico, embora se diferencie do positivismo em sentido estrito, sustenta que é insuficiente a definição do direito, baseada no requisito único da validade, sendo necessário, pelo contrário, introduzir também o requisito da eficácia. O direito, observa essa escola, é uma realidade social, uma realidade de fato, e sua função é ser aplicado, logo, uma norma que não seja aplicada, isto é, que não seja eficaz, não é, consequentemente, direito. A doutrina desta corrente, que é conhecida com o nome de escola realista do direito, pode ser resumida da seguinte maneira: é direito o conjunto de regras que são efetivamente seguidas numa determinada sociedade.

As diferentes definições do direito dadas pela escola realista e aquelas da escola positivista (em senso escrito, por exemplo, a de Kelsen) decorrem do ponto de vista diverso em que os expoentes das duas escolas se colocam, para considerar o fenômeno jurídico; os juspositivistas enfocam o direito pelo ângulo visual do dever ser, considerando assim o direito como uma realidade normativa; os realistas enfocam o direito do ângulo visual do ser, considerando assim o direito como uma realidade factual.

Contudo, não há dúvida que o positivismo jurídico dessa doutrina é um fenômeno quantitativo majoritário no início do século XX, mas qualitativamente considerado pode ter sido como um fenômeno universal, isto porque tem acompanhado o espírito dos juristas atuais que “nela encontram o seu próprio habitat teórico”, contudo com isso “não se quer dizer que ela tenha palavra final sobre a matéria tão rica de implicações teóricas”.

3.5 A Pirâmide Jurídica e a Norma Fundamental

A estrutura normativa, que é o objeto da Ciência do Direito, apresenta-se hierarquizada. As normas jurídicas formam uma pirâmide apoiada em seu vértice. A graduação é a seguinte: constituição, lei, sentença, atos de execução. Isto significa, por exemplo, que uma sentença, que é uma norma jurídica individualizada, se fundamenta na lei e esta, por seu lado, apóia-se na constituição. Acima desta, acha-se a Norma Fundamental, ou Grande Norma, ou ainda Norma Hipotética, que pode ser outra constituição anterior ou uma revolução triunfante. E a primeira constituição, onde se apoiaria? A primeira constituição, diz Dourado de Gusmão, “não é um fato histórico, mas hipótese necessária para se fundar uma teoria jurídica”. Conforme observação de Ángel Latorre, a “norma fundamental” é um dos pontos mais obscuros da Teoria Pura.

4.CONCLUSÃO

Com a presente pesquisa, concluímos que todos nascemos possuidores de um direito natural, e este, para estar garantido, precisa ser lembrado e positivado, precisa ser declarado para que se torne efetivo e garanta a segurança e o bem estar na vida em sociedade.

O direito positivo é o conjunto de normas estabelecidas pelo poder político que se impõem e regulam a vida social de um povo em determinada época, visando o bem comum. É uma realidade social, uma realidade de fato, e sua função é ser aplicado.

A justiça é importante não apenas no campo do Direito, mas em todos os fatos sociais por ela alcançados. A vida em sociedade, sem ela, seria insuportável. Ela ganha significado quando se refere ao fato social, por intermédio de normas jurídicas.

“A vida em sociedade exige um complexo de normas disciplinadoras que estabeleçam regras indispensáveis ao convívio social”.

5. BIBLIOGRAFIA:

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. 1ª ed. São Paulo: Ícone, 1995.

COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. Ed. Saraiva. 4ª ed. São Paulo. 2001.

CHIMENTI, Ricardo Cunha. SANTOS, Marisa Ferreira. ROSA, Márcio Fernando Elias. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Constitucional. 6 ed.Saraiva, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. Editora Saraiva. 13ª ed. São Paulo. 2001.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 22 ed. São Paulo. Saraiva. 2000

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 4 ed. rev. São Paulo:Saraiva, 2000.

GONÇALVES, Jair. Herança jurídica de Hans Kelsen. Editora UCDB. 1ª ed. Campo Grande. 2001.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. (tradução de João Batista Machado). Ed. Martins Fontes. 6ª Ed. São Paulo. 1998.

MENDONÇA,Fabrício Cortese. O positivismo jurídico. Disponível em http://www.lfg.com.br - 27 maio de 2010.

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Editora Forense. 30ª Ed. Rio de Janeiro.2008.

ACMP - Associação Cearense do Ministério Público > http://www.acmp-ce.org.br/noticia/imprime/2788 (consultado em 15/09/10).

http://pt.shvoong.com/law-and-politics/1805001-caracter%C3%ADst-gerais-positivismo-jur%C3%ADdico-teoria – (consultado em 11/09/10).

http://www.ebah.com.br/trabalho-de-direito-positivista-e-natural-doc-a5129.html/ (15/09/10).

http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2208370/o-positivismo-juridico-fabricio-cortese-mendonca/ (16/09/10).

http://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo (consultado em 17/09/10)

http://www.dec.ufcg.edu.br/biografias/HansKels.html (consultado em 13/09/10)

http://www.puc-rio.br/sobrepuc/projetos/ (consultado em 13/09/10) - Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro - Projeto PUC - Aberta.