Teoria Pura Do Direito

TEORIA KELSENIANA DA CIENCIA PURA DO DIREITO

O autor filósofo e jurista austríaco e naturalizado americano Hans Kelsen tem em sua obra Teoria Pura do Direito (em alemão Reine Rechslehre) grande parte do seu pensamento e sua teoria, o que torna o entendimento dessa obra imprescindível se pretendemos adquirir uma compreensão da sua Teoria.

Kelsen teve como principal objetivo nessa obra desenvolver uma ciência jurídica (distinta do Direito), separada e autônoma de outras áreas do conhecimento humano, pela definição de seu objeto de estudo, a norma jurídica. Dessa maneira, kelsen não se importa com o conteúdo ou com a finalidade das normas jurídicas, separando a ciência jurídica da moral, da justiça e das demais ciências.

Percebe-se, portanto já que esse estabelecimento e separação da ciência jurídica sobre as demais ciências, é um corte metodológico feito por Kelsen que pretende estudar e analisar, somente um objeto: a norma jurídica. Outro apontamento de grande importância, é falar que para Kelsen o Direito está separado da Ciência do Direito, isso fica bem claro logo no começo de seu livro Teoria Pura do Direito:

“Quando a si própria (ciência jurídica) se designa como 'pura' teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto não pertença a seu objeto”

“"A distinção revela-se no fato de que as proposições normativas formuladas pela ciência jurídica, que descrevem o Direito e que não atribuem a ninguém quaisquer deveres ou direitos, poderem ser verídicas ou inverídicas, ao passo que as normas de dever-ser, estabelecidas pela autoridade jurídica - e que atribuem

deveres e direitos aos sujeitos jurídicos - não são verídicas ou inverídicas, mas válidas ou inválidas, tal como também os fatos da ordem do ser não são quer verídicos, quer inverídicos, mas apenas existem ou não existem, somente as afirmações sobre esses fatos podendo ser verídicas ou inverídicas”

Isso posto, isso dito adentraremos agora dentro da Teoria Pura do Direito propriamente dita, começamos falando que ela se divide em dois grandes temas:

Estática jurídica: conceitos e normas jurídicas, seu significado específico, análise de institutos e estrutura das normas, conceitos como direito, dever, pessoa física, pessoa jurídica, obrigação, permissão.

Dinâmica jurídica: relações hierárquicas entre as normas (pirâmide de Kelsen ou normativa), criação de novas normas, compatíveis com as precedentes; as formas de transformação de uma ordem jurídica.

Para a teoria do jurista austríaco o direito, como sendo a atividade de produção de normas e coerção do Estado, que se manifesta num sistema de normas formais.

Dessa maneira, essas normas estariam organizadas de acordo com uma hierarquia especificas, na qual normas consideradas inferiores só teriam valor se fossem de encontro com o que dizem as normas superiores, ou seja, ele diz assim existir uma norma, uma lei que diria como todas as outras leis deveriam ser feitas e por quem deveriam ser feitas, seria ela a Constituição ou Lei Fundamental.

A lei ditada pelo modo prescrito pela Lei Fundamental ou norma superior máxima determina, por sua vez, o modo pelo qual o judiciário resolveria as questões que lhe fossem submetidas e forneceria o critério para que se pudesse reconhecer uma atividade como própria do Estado - os atos administrativos - e prescreveria que condutas das pessoas seriam permitidas e quais as proibidas.

Segundo a Teoria de Kelsen as condutas do cidadão só têm relevância jurídica na medida em que interferem de alguma maneira com este sistema de normas, sejam produzindo atos que se atribuem ao sistema, como legislador, juiz, administrador, etc., seja criando conflitos com outras pessoas, conflitos estes o sistema considera que se deve evitar. Em outras palavras o Estado se identifica como sendo o próprio ordenamento jurídico.

Dito isso,vale ressaltar aqui a instituição de Kelsen da existência de dois mundos:

O mundo do Ser (que seria aquele no qual ocorrem os fatos sociais, ou seja, o mundo social de maneira geral) e

O mundo do Dever-Ser (que seria o aquele do Direito propriamente dito, onde estariam presentes as normas jurídicas e o que é considerado valido para o Direito ou não).

Logo, Hans Kelsen diz que esses dois mundos não se tocam, por exemplo, mesmo que aconteçam inúmeros protestos e manifestações para a criação de uma norma no plano do ser, ela só será criada se uma autoridade competente no Dever-Ser dentro do procedimento certo e de acordo com a Lei Fundamental criá-la.

Quando questionado de onde viria a validade na lei maior de hierarquia ou Constituição, Kelsen, na sua Teoria Pura do Direito, se vê obrigado a buscar resposta se embasando numa hipótese da existência de uma “Norma Fundamental Hipotética” (em alemão,Grundnorm), que seria que seria “pressuposta” e daria validade e legitimidade a Lei Fundamental e dessa forma legitimando o poder coercitivo e criador de norma que o Estado tem.

Afirma ele:

“o Estado e o direito são um só e mesmo sistema de coação”

Kelsen recusa-se a justificar ou criticar eticamente o direito positivo e o Estado. Para isto alega que se assim agisse estaria fazendo um juízo de valor, o que teria sempre um caráter subjetivo, e estaria fugindo assim do

seu principal interesse que o de uma ciência jurídica sem a interferência de outras áreas do conhecimento e juízos de valor, justiça, ética e moral, fica evidenciado de certa forma isso na seguinte passagem de seu livro:

"Se os teóricos do direito querem fazer ciência e não política, não devem sair do âmbito do conhecimento objetivo".

Não cabe na teoria kelseniana, perguntar se existem certos princípios normativos universais que deveriam informar a legislação toda para dar-lhe fundamento jurídico. O "justo" no caso se reduz ao que existe como "fato", como ordem imperativa e coercível.

Não comporta também lei moral, lei natural ou direito que transcorra do respeito a natureza humana como tal, nem atenta para justiça ou injustiça das leis, o que importa é que se a norma está de acordo com a norma superior hierárquica numa pirâmide, ela é valida e pode assim, ser aplicada pelo Estado com intuito de regular as condutas humanas e aplicá-las dessa forma, sanções por meio do poder coercitivo do Estado, se alguma dessas normas for desrespeitada.

Nega-se desta