A Alienação Fiduciária

Aula 3 – 11/10

Não temos um conceito objetivo do que são direitos humanos, possuímos algumas características e podemos dizer que são direitos indisponíveis, universais, históricos, indivisíveis, inalienáveis, irrecusáveis, complementares. A partir de um consenso doutrinário que elenca essas características, há necessidade dos estudiosos dos direitos humanos procurarem as fontes. O QUE SIGNIFICAM AS FONTES? DA ONDE SURGIU OS DIREITOS HUMANOS COM ESSAS CARACTERÍSTICAS?

OBS: Para concurso não precisa saber o conceito, mas sim as características e as duas grandes fundamentalidades de direitos humanos, ou seja, suas origens, não há uma fundamentalidade mais certa ou errada, se apresentam como duas, uma através do jus naturalismo e outra através do positivismo.

Jus naturalismo:

Quando fala da funtamentalidade de direitos humanos, quando a gente traz a primeira característica a tona, que são universais e, portanto, estão na origem das coisas e não necessariamente os direitos humanos são impostos pelo o Estado, como não é imposto pelo Estado posso encontrar essa matéria antes da formação estatal → Jus naturalismo. Significa dizer que é um direito natural, naquela época já havia a noção de alguns direitos que são inerentes a vida humana, e para que essa vida humana se relaciona com outra vida, ou seja, o ser na sociedade, há necessidade de alguns limites. Aqui aparece o direito de primeira geração, o direto de propriedade, liberdade, a vida, igualdade, em que então se fundamentam na existência do ser humano. Não é a partir da imposição estatal que elenca os direitos humanos a partir do processo legislativo, mas nasce antes dessa figura (estatal). Essa é a visão dos direitos humanos com víeis jus naturalista.

Positivismo científico:

Até o próprio desenvolvimento da estrutura jurídica, passou por influencia de outras de ciências, até do positivismo que vem da ideia de positivismo instituído de Augusto Ponte (1798), que então cientificava a áreas factuais, tudo aquilo que acontece na sociedade vem a ser incorporado no plano teórico e cria-se o estudo de uma ciência, ou seja, as relações travadas pelas pessoas são incorporadas por uma ciência jurídica. E a partir da produção reiterada desses fatos se constroem a estrutura de instituto chamado de jurídico. Vem a partir de FATOS, e si fundam em si mesmo.

Direito e moral já tinha sido discutido no plano do jus naturalismo e quando houve a implementação do direito positivo que regulamenta um novo direito, que exclui o direito natural como fundamento e que se fundamenta em si mesmo. A divergência entre direito e moral, no sentido que as normas de condutas reguladas são normas que possuem valores implícitos entre si e da incidência ou não desses valores, portanto morais no campo da ciência do direito (1ª discussão).  É a incorporação de normas jurídicas a partir de fatos.

OBS: Jus naturalismo e direito positivo não fala exclusivamente de direitos humanos, falam do desenvolvimento das ciências jurídicas como tal.

A partir da concepção do positivismo sendo incorporado em algumas ciências, e a nossa ciência jurídica recebe esse fenômeno e começa a criar aquilo que nós consideramos como direito, principais expoentes: Kelsen, Hart, Bobbio.

A partir de um ordenamento jurídico, de uma ciência própria, identificada como jurídica.

Essas três vertentes: direito/moral; ser/deve ser; fato/valor aprecem na transição do jus naturalismo ao positivismo, a primeira delas em que se questiona o direito que então regula condutas ou formas de conduta e que se essas condutas são boas ou más, portanto tem um valor, e esses valores devem ser incorporados no direito ou se são coisas diferentes. (1º QUESTIONAMENTO QUE APARECE EM TRANSIÇÃO DO JUS NATURALISMO PARA O POSITIVISMO)

Ser e dever ser, o ser é uma categoria que traz o ser como elemento factual, das relações jurídicas.  O deve ser é o que direito elege como a melhor conduta. Então, numa norma categórica, abstrata e geral , o ser é o mundo dos fatos e deve ser o mundo jurídico.

Fato e valor, no fato há distinção daquilo que está acontecendo e o valor é atribuído ao que está acontecendo, esse valor eleito como certo ou como errado, vai ser incorporado a norma jurídica.

Esses três aspectos constituem o direito positivo.

Positivismo jurídico propriamente dito:

A partir dessas características começamos a enxergar algumas gerações dos direitos fundamentais, que vão aparecendo em decorrência de algumas causas políticas, por exemplo: a primeira geração encontrada no final do sec XVIII e inicio do séc. XIX através principalmente da independência dos Estados Unidos e da Revolução Francesa, ou seja, marcos políticos que formaram o direito de primeira geração.

Os direitos de primeira geração têm como titular o indivíduo, e como o Estado se comporta em relação a esses direitos? O Estado deve apenas assegurar no plano formal, deve estar previsto em algum lugar a tutela desses direitos de primeira geração, ex: no código, na CF. (direitos individuais).

Os direitos de segunda geração aparecem após os resquícios da revolução francesa e da revolução industrial do séc. XIX em que altera a forma de visualização dos diretos fundamentais de primeira geração porque não há mais a necessidade de assegurar esses direitos, eles precisam ser materializados, ou seja, o Estado além de assegurar deve agir, tornar eficaz aquilo que se encontra no plano normativo. O indivíduo inserido na sociedade e não você em si mesmo.

Os direitos de terceira geração, também chamados de direitos difusos, de fraternidade e coletivos (direitos ampliados/compartilhados), aparecem pós 2º GM, em que os Estados com a criação de alguns organismos internacionais, como a ONU propagam o direito a paz, a segurança internacional, o direito ao meio ambiente, ao desenvolvimento econômico dos Estados, significa que houve ampliação de tutela que aqui passa do individuo inserido numa determinada sociedade para um individuo inserido no globo, que tenham interesses compartilhados (direito a paz, a segurança internacional, o direito ao meio ambiente...) abre-se a tutela de direitos fundamentais para 3, 4, 5 ou demais gerações.  

Acerca da fundamentalidade dos direitos humanos pode-se dizer que o jus naturalismo encontra fundamentação apenas nos direitos de primeira geração, ainda que contraditório. O que é a CONTRADIÇÃO? Que eles são motivados por revoluções americanas e a francesas que já existia a figura do Estado, há imposição legislativa para cada sociedade, essa é a contradição da existência do direito natural ou positivismo.

Estrutura normativa do sistema global (universal) de Direitos Humanos:

Aparece a partir declaração 1948 de direitos humanos, na criação da ONU, na sua carta constitutiva (1945), aparece no seu perambulo a palavra direitos humanos. E em 1948 a partir da declaração elege-se um rol de direitos fundamentais de 1ª, 2ª, 3ª geração que começam então a ser conhecidos como direitos humanos, ou seja, a palavra direitos humanos tem inicio em 1948, isso não exclui que ela existisse anteriormente chamadas por outras nomenclaturas (direito natural, do povo,do trabalhador, etc.), não exclui a existência da ideia.