Legal pós-positivo

O Pós-positivismo Jurídico

O Pós-positivismo Jurídico propõe, para nós, em verdade, solução para o legado deixado pelo Positivismo Jurídico, que não resolveu o problema da determinação do Direito no caso concreto, bem como o que envolve o poder discricionário do julgador.

Esta teoria pretenderia a promoção do reencontro da ética com o Direito, por meio de um conjunto de ideias difusas, inovando sua aplicação sem substituí-la, combatendo, entretanto, o poder discricionário pregado por autores como o normativista Kelsen e também por Hart, sem, contudo, voltar ao legalismo mecanicista da Escola da Exegese do século XIX, bem como fazer uso dos metafísicos preceitos da escola jusnaturalista.

Para alguns teóricos como Luís Roberto Barroso (2006), suas principais marcas são a ascensão dos valores e o reconhecimento da normatividade dos princípios, fundamentando que a dogmática tradicional fomentou-se sob o mito da objetividade do Direito e da neutralidade do intérprete, tendo encoberto seu caráter ideológico

[1] bem como sua instrumentalidade à dominação econômica e social.

Vale dizer, todavia, existirem controvérsias quanto ao referido, pois parece-nos que o Positivismo Jurídico, como veremos a seguir, concebe os princípios como normas e não defende a neutralidade do intérprete.

Concordamos inicialmente que o legalismo manifesto na prática jurídica (principalmente) necessita de superação, eis que realmente, ideologias foram encobertas em nome da lei e a favor de uma dominação econômica e social. Entretanto, discordamos de quem denomina tais ações como fruto do Positivismo Jurídico, pois há como demonstramos no capítulo anterior, nos pensamentos de dois dos maiores positivistas (Kelsen e Hart), a defesa de teses contrárias ao referido. Ora, uma coisa é a criatura, outra coisa é o nome que se dá a esta criatura.

Nesse diapasão, o Positivismo Jurídico, segundo evidenciado em ambos os autores, admite que o legislador, como ser humano que é não pode prever todas as minúcias do viver, pois as normas têm um condão de indeterminação, servindo unicamente, como uma moldura a ser preenchida pelo intérprete, que investigará a melhor maneira da resolução do caso concreto. Diversamente da Escola da Exegese do século XIX, que pregava a completude da lei bem como a aplicação mecânica, sob o crivo da subsunção.

Que a aplicação do Direito em nosso tempo se deu de uma maneira legalista, havendo necessidade de uma lapidação, é fato. Todavia há de reconhecer-se que tal realidade (legalismo exacerbado) coaduna-se com a Escola legalista da Exegese, aplicada sob o manto do Positivismo Jurídico. Vale dizer, o positivismo jurídico foi e continua sendo estigmatizado por elementos que não lhes são peculiares, uma vez que o legalismo exacerbado por nós vislumbrado representa em verdade os ditames doutrinários da Escola da Exegese e não os preceitos daquele.

Tanto Kelsen, quando trata da generalidade da norma, como Hart quando trata da textura aberta do direito, reconheceram o papel criador do intérprete do direito, que, por vezes, em atendimento às circunstâncias do caso, deverá transcender a lei, a qual, se aplicada de forma literal, não corresponderá aos anseios do caso concreto.

Como haveria neutralidade do intérprete no Positivismo Jurídico se, ao mesmo, é reconhecido o poder discricionário e a possibilidade de criação do direito? A neutralidade que o Positivismo Jurídico sustenta é da ciência jurídica (e não do intérprete do Direito ou do próprio Direito), significando inexistir subordinação entre este e uma moral específica. Ou seja, para o positivista jurídico, o Direito encontra-se desvinculado de uma moral determinada, sendo descrito de uma maneira puramente formal, conforme o próprio Kelsen deixa claro:

“Quando uma teoria do Direito positivo se propõe distinguir Direito e Moral em geral e Direito e Justiça em particular, para não os confundir entre si, ela volta-se contra a concepção tradicional, tida como indiscutível pela maioria dos juristas, que pressupõe que apenas existe uma única Moral válida – que é, portanto, absoluta – da qual resulta uma Justiça absoluta. A exigência de uma separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única válida, da Moral por excelência, de a Moral” (KELSEN, 2006, p. 75).

Kelsen, com tais palavras, ao que parece, visou demonstrar que o Direito não está vinculado a uma moral pré-determinada, a uma moral absoluta. Para ele, o justo não pode ser prévia e arbitrariamente determinado, pois, por meio de juízos de valor (relativos), pode-se vincular o Direito a diversos valores, muitas vezes opostos.

No que tange referida relatividade assevera que:

“Se pressupusermos somente valores morais relativos, então a exigência de que o Direito deve ser moral, isto é, justo, apenas pode significar que o Direito positivo deve corresponder a um determinado sistema de Moral entre os vários sistemas morais possíveis. Mas com isso não fica excluída a possibilidade da pretensão que exija que o Direito positivo deve harmonizar-se com um outro sistema moral e com ele venha eventualmente a concordar de fato, contradizendo um sistema moral diferente deste” (KELSEN, 2006, p. 75).

Entre nós, Miguel Reale já havia notado esta relação entre o direito e a moral, entre o direito e os valores, tendo frisado que:

“O certo é que toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. Há, pois, em toda regra um juízo de valor, cuja estrutura mister é esclarecer, mesmo porque ele está no cerne da atividade do juiz ou do advogado” (REALE, 2001, p. 31).

Nesses termos, pode-se aludir que a norma jurídica tutela valores, cabendo ao aplicador do Direito, de acordo com as circunstancias oferecidas pelo caso concreto, investigar qual seria o valor a ser amparado. Isso só é possível, por tratar-se a norma jurídica de uma referência a ser seguida, além do poder discricionário do intérprete, conforme analisado anteriormente.

E a normatividade dos princípios? Como poderemos negar a existência de princípios bem como o desprovimento de sua normatividade no Positivismo Jurídico diante da norma geral de Kelsen e da textura aberta do direito de Hart, se são exatamente esses tipos de normas que, por seu caráter