O PROCESSO COMO PROCEDIMENTO REALIZADO EM CONTRADITÓRIO ENTRE AS PARTES

FICHAMENTO DO CAPÍTULO VI

O PROCESSO COMO PROCEDIMENTO REALIZADO EM CONTRADITÓRIO ENTRE AS PARTES

1. Procedimento: atividade preparatória de um provimento estatal

A teoria do processo elaborada pelo jurista italiano Elio Fazzalari tem como ponto de partida a reelaboração do conceito de procedimento. Se o processo é um procedimento, em cuja estrutura se acresce o contraditório, espera-se, por coerência, uma prévia conceituação do que seja procedimento. Fazzalari, então, se atem à estrutura normativa que conduz a elaboração de um ato estatal dotado de caráter imperativo, chamado por ele de provimento. O procedimento é a atividade preparatória do provimento (GONÇALVES, 2012, p. 87). O fim do procedimento se dá, portanto, com a prolação do provimento estatal; e o provimento estatal só é emanado válida e eficazmente quanto produto da atividade preparatória que caracteriza o procedimento.

1. A renovação do conceito de procedimento  

Os herdeiros de Büllow não encontraram contornos teóricos nítidos que pudessem distinguir os institutos do processo e do procedimento. A teoria do processo como relação jurídica de direito público confundiu processualistas do tomo de Liebman nessa empreitada. Liebman achava apenas que o processo era mais amplo, abrangendo o procedimento, sem esclarecer, entretanto, o que poderia ser o procedimento. Coube a Enrico Rendeti, em escrito de 1936, vislumbrar a noção de procedimento como esquema normativo (GONÇALVES, 2012, p. 88). O encadeamento de atos que dá origem a uma decisão do Estado deve ocorrer por um roteiro legal. Mas se tal roteiro é tão somente um amontoado de atos. Se não servir para preparar um provimento estatal, pouca ou nenhuma serventia terá. O processo emerge daí: da atividade que fabrica uma decisão. Ao que parece, o processo é o esquema normativo que se propõe a construção do provimento. Fazzalari aproveita parte dos estudos de Rendeti que, embora tenha se esforçado em apresentar uma nova diferença, carece de critérios mais contundentes.    

1. A contribuição de Elio Fazzalari

Fazzalari não dispensou a visão de um ordenamento jurídico estruturado, fortemente concatenado, que despontou desde os positivistas, assumindo versões variadas no século XX. Do ordenamento jurídico, se extrai com clareza o padrão de licitude adotado pelo Estado. Logo, se, para o ordenamento jurídico, uma conduta é lícita, o destinatário normativo lança mão de uma faculdade ou poder; mas se a conduta for devida, tem ele um dever. Essa posição do sujeito em relação ao objeto do comportamento descrito na norma é chamada por Fazzalari de direito subjetivo (GONÇALVES, 2012, p. 90).  Assim, em havendo consequências legais vinculadas à falta do exercício dos poderes ou faculdades, desfavoráveis ao titular do ato, surge a figura do ônus (GONÇALVES, 2012, p. 91).  

Vê-se, a partir daí, que a estrutura procedimental é composta por atos lícitos. Desse modo, o itinerário do procedimento decorre de posições subjetivas: a ação ou a omissão da parte em face da imposição legal dará ou não origem ao ato procedimental, tendo em vista que a falta de seu cumprimento pode se resolver em possibilidade de dano – é o descumprimento do ônus. A conexão de um ato a outro vem mesmo do direito subjetivo de praticá-lo, porque o pressuposto para a incidência de uma norma passa a ser o cumprimento de uma atividade prevista em norma anterior. A condição de validade de cada ato vem na esteira da realização de atos anteriores. 

Aqui já seria oportuno o conceito formulado por Rosemiro Pereira Leal a respeito do procedimento de Fazzalari:

Estrutura técnica de atos jurídicos sequenciais numa relação espácio-temporal, segundo o modelo legal, em que o ato inicial é sempre pressuposto (condição) do ato conseguinte e este como extensão do ato antecedente e, assim, sucessivamente, até o provimento fnal. Estrutura espácio-temporal (2018, p. 403).

     

1. O processo como espécie do gênero procedimento

Sabe-se, até então, que o provimento implica na conclusão de um procedimento. A validade do provimento reside, portanto, na atividade preparatória que lhe deu origem. Quando se verifica a participação dos interessados na preparação do provimento, emerge o processo. O processo é uma espécie do gênero procedimento, cujo elemento diferenciador é a inserção da participação das partes em sua estrutura (GONÇALVES, 2012, p. 96). Pela primeira vez nos estudos do direito processual, identificou-se o traço definidor dos dois institutos.

1. O processo como procedimento realizado em contraditório

Cumpre notar que a atividade que prepara o provimento, seja administrativa ou jurisdicional, nem sempre constitui processo (GONÇALVES, 2012, p. 99). É que se não houver divergência de interesses, não há campo para o contraditório, e, sendo assim, o procedimento não precisa se converter em processo. Isso ocorre nos casos de jurisdição voluntária, por exemplo.

Também é oportuno notar que, no processo legislativo, Fazzalari enxerga o instituto do processo, de vez que a participação dos parlamentares reproduz os interesses divergentes dos grupos e comunidades que por eles se fazem representados (GONÇALVES, 2012, p. 101).