Introdução à história da lei

Introdução à História do Direito

Direito, da junção das palavras latinas Dis+rectum, que quer dizer muito reto, muito justo, muito certo. Direito é palavra de origem romana; que significa o que é muito justo, o que tem justiça.

No senso comum, Direito é o conjunto de normas e regras para a aplicação da justiça e a minimização de conflitos de uma dada sociedade (LAGES, Flávia. História do Direito. Geral e Brasil, 2011. P.02).

Desde que os seres humanos convivem em grupos sociais, que formem uma identidade própria caracterizando-se como uma sociedade culturalmente instituída, que o Direito revela-se fruto da necessidade de buscar soluções, de refletir e agir diante dos conflitos, das disputas, assim como, é caminho para se estabelecer limites entre os seres sociais, de normatizar a convivência social. Nesse sentido, o Direito não é algo que paira sobre a sociedade, como que sustentado por forças sobrenaturais. É certo que muitos povos antigos usaram de impor o Direito como algo de foro religioso. E, por muito tempo, o Direito no Brasil, e em Portugal, esteve entrelaçado com o Direito Canônico, quando Estado e Igreja se confundiam: nascer, casar e morrer eram estados formalizados pela Igreja Católica Apostólica Romana - no Brasil submetida ao Estado, por meio do sistema de padroado.

Mas, o que é importante frisar é que o Direito é construído culturalmente pelo povo, sua fonte são os costumes, e, sendo assim, o Direito é fruto da história, o que equivale considerar que tempo e espaço são características fundamentais do Direito, tempo e espaço sociais, ou seja, os seres sociais, enquanto agentes históricos, tornam possível o exercício e a reflexão do Direito considerando as demandas do seu tempo.

O Direito não é algo pronto e definitivo, é matéria que deve acompanhar as demandas do seu tempo e lugar, da sociedade que atende; é preciso corresponder às expectativas; daí a necessidade de constantes reformulações, revisões, correções.

Contudo, o Direito, a Justiça – a arte do bom e do equitativo, segundo o jurisconsulto romano Ulpiano, citando Celso [in LAGES, 2011. P.03]–, geralmente, é comprometido pelo regime de governo, pela forma como determinado povo se organiza social e politicamente, como compreende a disposição de poderes, como se atribui a cidadania. Segundo Jaime Pinsky, na obra História da Cidadania (SP: Contexto, 2009.p.09):

“Ser cidadão é ter direito à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade perante a lei: é, em resumo, ter direitos civis. É também participar no destino da sociedade, votar e ser votado, ter direitos políticos. Os direitos políticos não asseguram a democracia sem os direitos sociais, aqueles que garantem a participação do indivíduo na riqueza coletiva: o direito à educação, ao trabalho, ao salário justo, à saúde, a uma velhice tranquila. Exercer a cidadania plena é ter direitos civis, políticos e sociais”.

Dessa maneira, o que hoje consideramos como critérios válidos de cidadania, em outros tempos não eram compreendidos da mesma maneira. Cidadania é uma conquista historicamente construída. O que é considerado justo hoje, em época passadas se quer era imaginado; assim como, a aplicação da justiça nem sempre era percebida de maneira igual para todos - como muitas vezes ainda não o é -. Enfrentar a ordem vigente significava arriscar a própria vida, representava mais perdas [pessoais] do que ganhos. No entanto, as ditas “subversões” foram importantes movimentos para refazer a história e, consequentemente, as possibilidades do exercício pleno do Direito, no sentido do justo e do correto para o nosso tempo.

A Disciplina História do Direito – Por que estudá-la?

O fato do Direito poder ser identificado com os costumes, com a identidade cultural que organiza determinado povo, provoca a necessidade de se conhecer como se processou, como se construiu o conhecimento jurídico dessa determinada sociedade. A ordem jurídica de um povo, que vive em sociedade, se alimenta do acervo intelectual que ele cultiva ou que os setores gestores dominam - os elaboradores das leis, os técnicos e jurisconsultos -, e, especialmente, da experiência histórica que valorizam.

A disciplina “História do Direito” surgiu nas primeiras décadas do século XIX, na Alemanha, em meio a uma efervescência cultural de descobertas científicas, de revolução industrial, de valorização do racionalismo, do cientificismo. E, nesse sentido, a História do Direito é fruto desse movimento reconhecido como positivista, que forma um historicismo jurídico, quando a História é considerada uma ciência de fundamental importância para a reflexão do Direito, e que abre diálogo com outras áreas do conhecimento que o complementam; porque a disciplina História do Direito pretende atender a necessidade de cada povo buscar as origens de sua tradição jurídica; e, nesse movimento, o sentimento nacionalista favorecia essa compreensão.

Friedrich Carl von Savigny (1779 -1861), jurista alemão, e grande pesquisador do Direito Romano, foi o insistente professor da Universidade de Berlim que defendeu a ideia da criação dessa disciplina. Em 1815 fundou uma Revista de História da Ciência do Direito. Em 1885 a disciplina História do Direito já fazia parte do currículo dos cursos de Direito do Brasil. Com o advento da República veio a Reforma de Benjamim Constant em 1891 e a disciplina foi reafirmada no currículo dos cursos jurídicos; mas, em 1901, foi retirada, ficando ausente das faculdades brasileiras, enquanto disciplina específica, por todo o século XX. Contudo, o historicismo jurídico permaneceu influenciando o pensamento jurídico brasileiro.

A disciplina História do Direito é a oportunidade de refletir sobre as experiências passadas, considerar as mudanças e permanências, partindo de indagações e expectativas contemporâneas, ampliando, assim, as possibilidades de análise, solução e argumentação frente os embates presentes. É caminho para desvelar a identidade da cultura jurídica de uma nação, do que o Direito, a Justiça, é e significa hoje.

Origens e Fundamentos do Estado e do Direito Português.

Antes de o Império Romano conquistar e anexar (século II; 146 a.C.) a Península Ibérica, celtas, iberos, tartéssios, fenícios, gregos, celtiberos, lusitanos e cartagineses eram os povos que dominavam a região. Estes sofreram o processo de romanização, com a imposição das leis, cultura e organização político-administrativa romana. Os lusitanos foram os que mais resistiram e conseguiram manter traços de sua cultura original. Em 212 d.C. a Constituição Antoniana estendia a cidadania romana a todo Império; assim, na Península