A CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

̎ A priori, ̎ é preciso relembrar o conceito de serviço público, o qual varia muito no tempo e no espaço de forma que a doutrina majoritária aduz que ̎ são serviços prestados pela administração pública ou por seus delegatórios, com base em regras de direito público, para atender as necessidades essenciais e secundárias da coletividade ̎.

A delegação mencionada no conceito acima, pode ser através da concessão, permissão ou autorização, onde o Estado que escolhe pois foi a própria Lei quem o conferiu tal poder, onde a Constituição Federal de 1988 em seu Art. 175 preleciona:

Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado

Percebe-se no texto legal supracitado que foram estabelecidos duas formas gerais de prestação de serviço público. A direta, realizada pelo próprio Ente Federativo e a indireta, onde é transferida pelo o mesmo para um terceiro com algumas regras específicas mencionadas.

Pode-se falar em concessão comum, a qual é regida pela Lei 8.987\95 aqui o Estado não entra diretamente com o dinheiro, onde pode ser de serviço público ou de serviço precedido de obra pública. Nesse caso a empresa contratada, não somente explora o produto mais também realiza a própria obra que gera aquele determinado serviço, exemplo é quando uma empresa é contratada para fazer uma estrada e passa explorar aquela rodovia através de pedágio. Também tem-se a concessão especial, o qual é regida pela Lei 11.079\2004 as chamadas Parceria Público Privada (PPP).

Assim, concessão do serviço público, no entendimento de Bandeira de Mello:

 ̎ É o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro. ̎

A concessão é uma maneira de delegação de um serviço público a um particular, onde está previsto na Lei 8.987\95. Na concessão o serviço público passa a ser realizado por uma entidade privada, onde o poder público se mantém como agente fiscalizador, apenas verificando como aquele serviço está sendo prestado.

Concessão de serviço público está diretamente ligada a um contrato de licitação, em modalidade de concorrência entre os particulares, onde a empresa que realiza o serviço público é chamada de concessionária e o poder estatal que concede o serviço é chamado de poder concedente, de forma que a empresa concessionária é diretamente remunerada pelos usuários, através de uma tarifa onde é a principal forma de remuneração, porém existe outros mecanismos, de forma a balancear o interesse público e o interesse  de obtenção de lucro.                                                                                  

 A Lei 8.987\95 apresenta no seu art. 2º, o conceito jurídico formal de concessão de serviço público e preleciona no seu inciso III, acerca da concessão comum, como citado anteriormente:

      II- a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na       modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

       III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

Neste último inciso da Lei aqui em questão esclarece sobre a responsabilidade dos concessionários ao prestarem o serviço público, onde todos os danos advindos da prestação da atividade são de responsabilidade do mesmo,  tanto os prejuízos causados a usuários, quanto aqueles que atingem terceiros não-usuários, devem ser indenizados objetivamente, isto é, sem que a vítima tenha necessidade de demonstrar culpa ou dolo do prestador. A responsabilização do Estado, quando o serviço público é prestado por concessionários, é subsidiária já que só responde pelo pagamento da indenização se o concessionário, depois de acionado pela vítima, não tiver patrimônio suficiente para ressarcimento integral dos danos causados.

A extinção extraordinária da concessão ou seja aquela que não está relacionada ao fim do prazo, consiste em uma medida extrema que só deve ser tomada após   a utilização de todas as medidas de resolução previstas no contrato, posterior a identificação de possíveis irregularidades por parte do concessionário, antes da extinção, o poder concedente deve observar todos os requisitos legais como o princípio da ampla defesa e do contraditório .Caso não haja a extinção o poder concedente pode intervir afim de assegurar a adequação do serviço, o qual foi acordado no contrato, como assevera o artigo a seguir da Lei em questão:

 Art. 32 O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida

 O Art. 35 da Lei 8.987\95 aduz acerca das modalidades de extinção de concessão, onde em seu inciso I trata do advento do termo contratual, aqui se trata de uma regra de extinção termo contratual, onde o prazo regularmente cumprido chega ao fim. É uma forma de extinção natural, de pleno direito, por decurso do prazo, sem necessidade de avisos recíprocos entre concedente e concessionária.