PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

SERVIÇOS PÚBLICOS (2/2)

Permissão de serviço público

Autorização de serviço público

Consórcios públicos

PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Aqui temos um probleminha porque a doutrina tradicional sempre tratou a permissão como um ato administrativo unilateral, discricionário e precário.

Ocorre que a constituição, no art. 175, nos diz que a administração prestará os serviços públicos diretamente ou mediante contratos de concessão ou permissão, sempre precedidos de procedimento licitatório.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Então, a constituição ao regulamentar a permissão de serviço público trata dela como contrato administrativo, a natureza contratual da permissão sempre foi definida na constituição.

É interessante porque a permissão de uso de bem público, até hoje, é um ato unilateral, discricionário e precário, mas a permissão de serviço público, por disposição constitucional, é contrato administrativo.

O problema é que a lei 8.987/95 não sabia o que fazer, tendo o art. 40 dizendo que a permissão de serviço público é contrato de adesão (nem precisava dizer porque sabemos que todo contrato administrativo é contrato de adesão, pelo simples fato de ser contrato administrativo), por meio do qual se transfere serviço público a particulares, mediante remuneração por tarifa do usuário, a título precário, sendo esse ponto (título precário) o problema.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Então, o legislador, como não sabia o que fazer, resolveu, no art. 40, misturar tudo, dizendo que a permissão é contrato de adesão precário.

Isso está errado, pois sabemos que ou é contrato ou é precário, ou seja, não é possível contrato de adesão ser precário, uma vez que a precariedade de um ato decorre do fato dele poder ser extinto a qualquer tempo, sem direito a indenização.

Assim, se a permissão for enxergada como contrato, conforme previsão constitucional, não poderá ser precária, isso porque, o contrato tem natureza de relação bilateral, com prazo determinado.

É certo que, como vimos, a administração poderá até extinguir o contrato antes do prazo, devido à possibilidade da rescisão unilateral do contrato, mas nesse caso o contratado terá direito a indenização.

A precariedade, portanto, acaba mitigada em razão da natureza contratual, e, é isso que temos que ter em mente.

# Em prova, caso venha o texto da lei, marcamos como contrato de adesão, por meio do qual se delega a prestação do serviço público, a particular, a título precário. – Em prova subjetiva, contudo, precisamos entender que diante da natureza contratual, prevista na lei e principalmente na constituição, a precariedade na permissão é mitigada.

Então, hoje, o contrato de permissão não é enxergado como precário, mas sim, como contrato de adesão, aplicando-se, no que couber as regras da concessão, conforme previsão expressa do parágrafo único do art. 40 da lei.

Art. 40.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

É por isso que a permissão segue a mesma estrutura dos contratos de concessão: contrata a empresa, a empresa presta o serviço público, sendo remunerada pelo usuário.

Sendo assim, precisamos ver as peculiaridades, as diferenças do contrato de permissão frente ao contrato de concessão.

1ª) Quanto ao procedimento licitatório: deve haver o procedimento licitatório, mas não necessariamente na modalidade concorrência.

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

2ª) Quanto ao particular contratado: pode ser celebrado com pessoa física ou jurídica, mas não com consórcio.

3ª) Necessidade da atuação do legislativo: em princípio não há a necessidade de lei.

# É importante saber que essa característica está um pouco mitigada, em decorrência da lei 9.074/95, que traz hipóteses de permissão onde é necessário lei, mas em regra geral não há necessidade.