Clausulas E Conceitos Juridicos

Ensina Fredie Didier Jr. que a distinção entre cláusula geral e conceito jurídico indeterminado é bem sutil; ambos pertencem ao gênero conceito vago. No conceito jurídico indeterminado, o legislador não confere ao juiz competência para criar o efeito jurídico do fato cuja hipótese de incidência é composta por termos indeterminados; na cláusula geral, além da hipótese de incidência ser composta por termos indeterminados, é conferida ao magistrado a tarefa de criar o efeito jurídico decorrente da verificação da ocorrência daquela hipótese normativa.

Rodrigo Mazzei, citado pelo supramencionado professor, explica que: “Havendo identidade quanto à vagueza legislativa intencional, determinando que o Judiciário faça a devida integração sobre a moldura fixada, a cláusula geral demandará do julgador mais esforço intelectivo. Isso porque, em tal espécie legislativa, o magistrado, (1) além de preencher o vácuo que corresponde uma abstração (indeterminação proposital) no conteúdo na norma, é (2) compelido também a fixar a conseqüên8cia jurídica correlata e respectiva ao preenchimento anterior. No conceito jurídico indeterminado, o labor é mais reduzido, pois, como simples enunciação abstrata, o julgador, após efetuar o preenchimento valorativo, já estará apto a julgar de acordo com a conseqüência previamente estipulada em texto legal”.

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DISCRICIONARIEDADE, CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO E CLÁUSULA GERAL

A discricionariedade surge da liberdade conferida pelo legislador para que a Administração Pública decida quando e como agir diante da sua competência legal. A discricionariedade não surge da ausência de lei, mas da possibilidade de a Administração decidir dentro das opções conferidas pelo legislador.

Ponto de intensa discussão no direito administrativo diz respeito à presença ou não da discricionariedade nos conceitos jurídicos indeterminados.

Se é certo que, quando o legislador se utiliza de conceitos que admitem um único significado (conceitos teoréticos ou uni significativos), haverá conduta vinculada pela ausência de capacidade de valoração da Administração diante do caso concreto e que, quando a lei oferece opções de decisão à Administração que deve ponderar qual a que melhor se amolda à situação fática, estaremos diante de uma conduta discricionária, tais certezas não se apresentam quando o legislador faz uso de conceitos jurídicos indeterminados, que consistiriam no uso de termos ou expressões vagos, tais como o dever de lealdade e a atuação desidiosa previstos na Lei nº 8.112/90 ao servidor público federal.

Nos conceitos jurídicos indeterminados não haverá, necessariamente, discricionariedade administrativa, pois se impõe primeiramente a interpretação do conceito jurídico diante do caso concreto. Se, após a interpretação, o aplicador da norma estiver em uma zona de certeza positiva ou negativa não há que se falar em discricionariedade, vez que não haverá liberdade de atuação para a Administração que deverá cumprir fielmente a vontade do legislador.

Já as cláusulas gerais são normas com comandos indeterminados e que não possuem a consequência jurídica nos casos de sua inobservância.

Segundo