Terceirização no serviço público

Terceirização no serviço público

No artigo intitulado “Estado, ordem social e privatização – As terceirizações ilícitas da administração pública por meio das organizações sociais, OSCIPs e demais entidades do “Terceiro Setor”, publicado na revista Fórum de contratação e gestão pública em 2007, o mestre em Direito e especialista em “Terceiro setor” Tarso Cabral Violin expõe os dispositivos de ordem constitucional capazes de descortinarem a dicotomia lícito/ilícito na prestação de serviços públicos ou de ordem social por entidades com ou sem fins lucrativos e a essencialidade da nossa Constituição cidadã.

Para o autor toda a discussão ocorre sobre o viés da responsabilidade direta, ou seja, não há de se pensar em uma desresponsabilização do Estado em relação à ordem social. O Estado em seus níveis – Federal, Estadual e Municipal – são constitucionalmente responsáveis diretos pelo Bem Estar Social de seus cidadãos, vide o Art. 193 da mesma: ”A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem estar e justiça sociais”.

O processo dialógico presente na argumentação é necessário devido às novas propostas de administração do social a partir da expectativa do neolibralismo. Tal movimento pressupõe políticas públicas voltadas ao mercado de bens e consumo, minimizando e descentralizando o papel do Estado em questões sociais. Essa proposta dita “contemporânea” transfere toda a responsabilização do Estado, essencialmente constitucional, para o chamado Terceiro Setor (ONGs e OSCIPs). Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello a Constituição de 1988:

“... apresenta-se com uma estampada antítese do neoliberalismo”

“... arrasa liminarmente e desacredita do ponto de vista jurídico quaisquer veleidades de implantação, entre nós, do ideário neoliberal”

Defende Violin que a Carta Magna é uma Constituição Social, onde em se tratando diretamente da ordem social, obriga a atuação primordial do Estado no âmbito da Seguridade Social – Previdência Social, Saúde e Assistência Social – e Educação, por exemplo. Vale ressaltar que a Constituição diferencia seu tratamento quando trata de atividades econômicas. Tal ordenamento econômico, por sua vez, propõe o Estado como subsidiário. A diretividade ocorrerá somente por imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo.

Os dispositivos constitucionais supracitados podem ser aludidos como responsabilidade direta do Estado (exclusivos) ou como responsabilidade conjunta (Estado e Sociedade Civil). No rol da responsabilidade direta temos os serviços de Previdência Social, Saúde, Educação, Desenvolvimento Científico e Tecnológico, Comunicação Social e as questões Indígenas. Já em se tratando de responsabilidade conjunta temos: o Desporto, o Meio Ambiente, os Direitos da Criança e do Adolescente e os Direitos dos Idosos.

Direta ou conjunta o Estado tem responsabilidade, pois pode atuar com todo seu aparelhamento para garantir o ordenamento social de forma democrática, justa e equitativa.

“Entendemos que o Estado tem um papel importante na execução direta de serviços sociais com educação, saúde, assistência social, etc. É permitido que a iniciativa privada preste estes serviços, que serão fiscalizados e em alguns momentos autorizados pelo Poder Público, mas é obrigatório que o Estado tenha o seu aparelhamento para prestação direta dos serviços sociais” (Violin, 2007, p. 07)

Outro aspecto importante do texto está posto sobre as terceirizações na Administração Pública. Com o contexto neoliberal as concessões de serviços públicos que antes eram ancilares, agora, passam a ser totalmente gerenciados pelos concessionários, ou seja, o Estado passou a ter responsabilidade subjetiva, e não objetiva como define a C.F de 1988.

Em análise do Tribunal Superior do Trabalho, a discussão relaciona-se ao conceito de atividade-fim e atividade-meio, garantindo juízo lícito nas terceirizações de atividades-meio. Para tais julgadores são exemplos de atividades-meio: serviços de vigilância e de conservação e limpeza. Essas atividades caracterizam-se pela inexistência de pessoalidade e de subordinação direta à Administração Pública.

Em se tratando de atividades-fim, a contratação de pessoal através de prestadores de serviços fere a legislação que preza pelo concurso público para tais atividades. Segundo Dora Maria de Oliveira Ramos não há lei expressa que impeça a terceirização na atividade-fim do terceirizante, porém a Justiça estabelece esta condição como presunção relativa de que, nesta situação, haverá fraude aos direitos dos trabalhadores, tornando tal contratação ilícita.

 O tema é contemporâneo e representa a percepção sobre os limites das terceirizações quanto aos indicativos e atividades sociais. Diante das exposições dos especialistas em Direito citados no Artigo em questão, evidencia-se que nossa constituição é pautada na cidadania e na garantia de direitos e justiça sociais, necessários à dignidade humana. O Estado é por direito – uma vez que representa o povo através da representatividade política eleita - o protetor dessa garantia, não tendo fundamento jurídico a transferência de responsabilidade para o Terceiro Setor das questões públicas diretamente ligadas ao social em sua totalidade ou essência.