ÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP

xxxxxxxx., pessoa jurídica de direito privado, localizada na Rua São João Clímaco, nº 150, São Paulo-SP, CEP 04255-000, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o nº 04.822.224/0001-30, por intermédio de seus advogados e procuradores que esta subscrevem, conforme instrumento de mandato anexo, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 294, 300 e 319 do Novo Código de Processo Civil, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, representada por seus procuradores, com endereço na Avenida Rangel Pestana, nº 300, Centro, São Paulo/SP, CEP 01017-911, considerando os fatos e os fundamentos jurídicos que adiante serão expostos.

DOS FATOS

A Autora tem por objeto social a industrialização, no atacado e no varejo, e o comércio, atacadista ou varejista de artigos ligados à confecção, vestuário, artigos esportivos, pranchas, óculos, relógios, agendas, calçados, roupas de mergulho, artefatos de couro e borracha, bicicletas, skates e artigos similares.

Na consecução de suas atividades, sujeita-se ao pagamento de diversos tributos, dentre eles, o ICMS incidentes sobre as faturas de energia elétrica.

No entanto, nas faturas pagas a título de energia elétrica, o Estado de São Paulo exige que as fornecedoras e distribuidoras de energia incluam na base de cálculo do ICMS as tarifas de transmissão e de distribuição de energia, usualmente denominadas de TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).

Ocorre, entretanto, que conforme se passará a demonstrar, a inclusão das referidas tarifas na base de cálculo do ICMS é totalmente inconstitucional e ilegal, motivo pelo qual deve ser declarada a ilegalidade na referida exigência fiscal, deixando de exigi-la nas faturas posteriores, em razão da errônea base de cálculo exigida pelo Estado de São Paulo.

DA LEGITIMIDADE ATIVA

Inicialmente, cabe mencionar que o ICMS exigido nas faturas de energia elétrica é recolhido aos cofres públicos pelas concessionárias de energia elétrica.

Ocorre, entretanto, que o valor do referido tributo estadual é efetivamente pago pelo consumidor, tendo em vista que vem destacado nas faturas de energia elétrica.

Nesse sentido, muito se questionou acerca da legitimidade do consumidor para propor Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito acerca do ICMS exigido nas faturas de energia elétrica, sendo que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial nº 1.299.303/SC, proferido sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, atual artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, pacificou o entendimento nos seguintes termos:

“RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil”. (STJ – Resp nº 1299303/SC – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha – Primeira Seção – Data da Publicação: 14/08/2012) (grifo nosso)

Portanto, o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, através de julgamento realizado sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973 e artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015 é o de que o consumidor final, mesmo não realizando diretamente o pagamento do ICMS, tem a legitimidade ativa para propor ação declaratória com repetição de indébito, tendo em vista que é ele quem arca, efetivamente, com o ICMS incidente sobre a fatura de energia.

No mesmo sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça tem adotado o mesmo posicionamento:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) – BASE DE CÁLCULO – INADMISSIBILIDADE. 1. O Colendo STJ pacificou o entendimento de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar demanda relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica. 2. Fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço de transmissão e distribuição. Precedentes. Recurso principal desprovido. Reexame necessário, considerado interposto, acolhido em parte. Recurso adesivo provido”. (TJ/SP – Apelação nº 1013007-47.2014.8.26.0068 – Rel. Des. Décio Notarangeli – 9ª Câmara de Direito Público – Data da Publicação: 03/09/2015) (grifo nosso)

Portanto, demonstrada está que o Autor, na condição de contribuinte de fato, tem legitimidade ativa para propor ação judicial visando questionar o ICMS incidente sobre a energia elétrica, tendo em vista que o referido tributo estadual é repassado ao consumidor final pelas concessionárias de energia.

DO DIREITO

Da TUST e da TUSD – Conceitos delimitados pela Aneel

Inicialmente, antes de se adentrar na matéria de mérito, sobre a indevida incidência do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia, cabe delimitar o conceito do TUSD e da TUST pela ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica^[1].