Ação declaratória de danos morais e materiais

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO LUÍS-MA.

*Pedido de Assistência Judiciária.

LUÍZ ALMEIDA TELES, brasileiro, casado, advogado, portador do CPF n°. 027.347.373-53 e CI n°. 117.216, SSP-PI, com endereço na Rua 07, nº. 208, Bairro São Francisco, São Luís-MA, em causa própria, vêm, perante Vossa Excelência, com apoio na legislação vigente, Propor:

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

Em face da UNIMED - SÃO LUÍS, pessoa jurídica de direito privado, com sede a Avenida Getúlio Vargas nº. 1.847, Bairro Monte Castelo, São Luís-MA, Fone: 98-2106-3232, onde deverá ser encontrado seu representante legal.

 I – DOS FATOS E SÍNTESE DA DEMANDA:

1. O Requerente é usuário do Plano de Saúde UNIMED SEGURO SAÙDE EMPRESARIAL VERSÁTIL, sob o nº. 0 994 6875 52031100-1, com validade inicial em data em 01 de Julho de 2012 e validade final programada para 30 de Junho de 2013.

1. O Requerente, por intermédio desta Ação de Obrigação de Fazer, requer a prestação da tutela jurisdicional, como usuário do Plano de Saúde particular, do qual é portador de metástase óssea em coluna vertebral (câncer na próstata e metástase nos ossos), desde 07/2004. Realizava desde essa época o tratamento medicamentoso com Zoladex 3,6mg, até Dezembro de 2011. O Oncologista que o acompanha seu tratamento suspendeu o tratamento com o medicamento, por perceber a elevação progressiva do PSA do paciente Requerente, atingindo o ápice atual de 180, quando que em Dezembro de 2011 estava em 139.

1. Ocorre a Cintilografia óssea mostra franca progressão das lesões ósseas. Em virtude da idade, comorbidades, o Oncologista solicitou autorização para o Plano de Saúde UNIMED, o inicio do uso do medicamento Acetado de Abiraterona 250mg – 4 capsulas/dia (120 capsulas mês).

1. Ressalta-se que o Médico, com base no relatório em anexo, informa que a escolha da medicação referida é baseada em virtude de já ter sido à hormonioterapia, com boa resposta, por ser o paciente idoso, ressaltando ainda que é contra-indicado a quimioterapia pelo fato da idade e comorbidades.

1. Para tanto foi enviado para o Plano de Saúde UNIMED, ora Requerido, pedido de autorização para os procedimentos do tratamento necessário, mas surpresa do Requerente, o pedido foi negado, conforme documento enviado pelo Requerido em 11/06/2013, após mais de 20(vinte) dias de espera. (Doc. em anexo).  

1. No caso em exame, porém, consoante informou o médico que acompanha o paciente, Dr. Gilson J B de Moraes Filho -CRM 4181- do CENTRO DE ONCOLOGIA MÉDICA, o estado de saúde do paciente, é grave, e, caso não inicie imediatamente o tratamento com o Acetato de Abiraterona, o paciente evoluirá para o êxito letal, e inclusive deverá ser internado devido à evolução de sua doença.

1. Em face do laudo médico/relatório apresentado pelo especialista, o Requerente, face o grave estado de saúde, não pode esperar toda a tramitação do processo, e nem arcar com o pagamento, razão pela qual se vê obrigado a ingressar com a presente ação de obrigação de fazer, com preceito cominatório, c/c tutela antecipada, uma vez que corre sério risco de morte.

II – DO DIREITO:

1. Em diversas situações análogas a presente, o STJ vem considerando ser abusiva a cláusula que viola a boa-fé objetiva. A cláusula geral de boa-fé objetiva, implícita em nosso ordenamento antes da vigência do CDC e do CC/2002, mas explicitada a partir desses marcos legislativos, vem sendo entendida como um dever de conduta que impõe lealdade aos contratantes e também como um limite ao exercício abusivo de direitos.

1. É justamente nessa função limitativa que a cláusula geral tem importância para a presente lide. O direito subjetivo assegurado em contrato não pode ser exercido de forma a subtrair do negócio sua finalidade precípua.

1. Trazendo a regra geral à hipótese controvertida, pode-se perguntar se é legítimo impor ao segurado a realização de determinado procedimento cirúrgico que lhe assegure apenas meia saúde, de forma que ele continue ainda parcialmente convalescente. A resposta é negativa. Limita-se o exercício do inadmissível de posições jurídicas e que, se levadas à cabo, frustrariam a própria finalidade do contrato.

1. Por isso, o STJ decidiu reiteradas vezes que "o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura (...). A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta" (REsp 668.216/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ 02.04.2007).

1. Em circunstância análoga, também se concluiu que não haveria de prevalecer a exclusão da cobertura quanto à prótese ligada ao ato cirúrgico principal. Confira-se:

"Plano de saúde. Prostatectomia radical. Incontinência urinária. Colocação de prótese: esfíncter urinário artificial. 1. Se a prótese, no caso o esfíncter urinário artificial, decorre de ato cirúrgico coberto pelo plano, sendo consequência possível da cirurgia de extirpação radical da próstata, diante de diagnóstico de câncer localizado, não pode valer a cláusula que proíbe a cobertura. Como se sabe, a prostatectomia radical em diagnóstico de câncer localizado tem finalidade curativa e o tratamento da incontinência urinária, que dela pode decorrer, inclui-se no tratamento coberto, porque ligado ao ato cirúrgico principal. 2. Recurso especial conhecido e desprovido" (REsp 519.940/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ 01.09.2003).

E em caso essencialmente idêntico ao presente, asseverou-se que:

 "é abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura a colocação de stent, quando este é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde" (REsp 896247 / RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 18.12.2006).

1. Vê-se, portanto, que foi ilegal a recusa da requerida em não fornecer/liberar o medicamento e os custos do tratamento.

1. Cumpre ressaltar que baliza nosso ordenamento jurídico o PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, insculpido no artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal e que se apresenta como fundamento da República Federativa do Brasil.

1. Daniel Sarmento, em sua erudita obra intitulada "A Ponderação de Interesses na Constituição", assevera que:

"Na verdade, o princípio da dignidade da pessoa humana exprime, em termos jurídicos, a máxima kantiana, segundo a qual o Homem deve sempre ser tratado como um fim em si mesmo e nunca como um meio.” (MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1998. p. 44-45.)

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