A Ação Cautelar

AÇÃO CAUTELAR

I - INTRODUÇÃO

Os processos ordinários possuem um tempo de tramitação própria e necessária para que, ao final, a lide seja resolvida quanto às partes. Acontece que o transcurso do tempo exigido pela tramitação processual pode acarretar transformações nas relações jurídicas das pessoas ou coisas envolvidas no litígio, como a deterioração, o desvio, a morte ou a alienação, que podem por inutilizar a solução final do processo.

Não seria razoável, e até impossível, condenar a parte a entregar coisa devida, se esta já inexistir ao tempo da sentença; ou garantir à parte o direito de colher um depoimento testemunhal, se a testemunha decisiva já estiver morta quando chegar a fase instrutória do processo; ou, ainda, declarar em sentença o direito à percepção de alimentos a quem, no curso da causa, vier a falecer justamente por carência dos próprios alimentos.

Portanto, a fim de eliminar o perigo antevisto, e que não pode ser impedido peio provimento do processo principal, em razão de sua demora natural, surge como solução o processo cautelar que, nas palavras de Gian Antonio Micheli tem como objetivo "fazer possível a atuação posterior e eventual de uma das formas de tutela definitiva".

II – AÇÃO CAUTELAR

Na medida que o processo principal visa a composição da lide, ao processo cautelar cabe garantir a situação provisória de segurança para os interesses dos litigantes, auxiliando a manutenção da tutela do processo principal, para que seja eficaz o desenvolvimento dos resultados buscados no principal, seja na cognição ou na execução.

No momento em que o Estado oferece a tutela cautelar à parte, não se tem ainda condições de se apurar se seu direito subjetivo material realmente existe e merece a tutela definitiva do processo principal, que somente será possível depois da sua cognição plena. Dessa forma, ao eliminar uma situação de perigo que envolve apenas um interesse do litigante, o processo cautelar está, acima de tudo, preocupado em assegurar que o resultado do processo principal seja, em qualquer hipótese, útil e consentânea com a missão que se lhe atribuiu. A tutela cautelar, diversamente da tutela de mérito, não é definitiva, mas provisória e subsidiária.

A ação cautelar consiste no direito de provocar o judiciário a tomar providências, que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas ou bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal.

A) Medidas Cautelares

A sua relação processual envolve elementos subjetivos e objetivos, sendo os primeiros, além do juiz, as partes envolvidas na lide, como também se demonstra no processo principal, e os segundos, as provas no processo de conhecimento ou os bens no processo de execução, fazendo-se, assim, um mister das fases do principal.

Porém, conforme já se demonstrou, a proteção provisória de elementos em situação de risco de dano não consiste em solução antecipada da lide para sanar o direito material subjetivo em disputa no processo principal. O que se obtém no processo cautelar é apenas a prevenção contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficácia da tutela definitiva a ser alcançada no processo de mérito. Sendo assim, a tutela cautelar é apenas para prevenção ou garantia, porque quem a obtém, mesmo ganhando a ação cautelar, não consegue, apenas munido desta decisão, a satisfação do direito pretendido, que continua na dependência da solução do processo principal. Com a medida cautelar, a parte beneficiada pode apenas se precaver contra uma temida mudança na situação fática ou jurídica que poderia inutilizar o resultado do processo principal.

Pode-se definir a medida cautelar como a providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para um direito ou interesse da parte, mediante conservação do estado de fato ou de direito que envolve os litigantes durante o tempo para a definição do direito no processo de conhecimento ou para a realização coativa do direito do credor sobre o patrimônio do devedor, no processo de execução, conforme entende o jurista Ugo Rocco.

O processo cautelar terá que ser obrigatoriamente ligado a um outro processo principal, posto que as medidas preventivas não tem natureza de resolução da lide, mas apenas preservativas de situações necessária, para que o processo principal alcance resultado realmente útil. Nesse sentido, toda ação cautelar é caracterizada pela provisoriedade, destinada a durar por um espaço de tempo delimitado, tanto que a situação preservada ou constituída mediante o provimento cautelar não se tem caráter definitivo.

Importante ressaltar que nem toda medida provisória é medida cautelar, como por exemplo, as liminares em certos procedimentos especiais de mérito, como os interditos possessórios e os mandados de segurança que já se apresentam como entrega provisória e antecipada do pedido. Já com as medidas cautelares isto jamais ocorrerá, pois são não interferem no resultado do processo principal e não perdem a condição preventiva e a provisoriedade, cuidando apenas de evitar que o processo corra em vão e seja inócuo na sua missão de composição efetiva da lide, já que, fatalmente, terão de extinguir-se com o advento da medida jurisdicional definitiva.

É, ainda, característica da medida cautelar, como provimento emergencial de segurança, a possibilidade de sua substituição, nos moldes dos artigos 805 e 807 do Código de Processo Civil. As medidas cautelares, como ensinava Lopes da Costa, "são concedidas em atenção a uma situação passageira, formada por circunstâncias que podem modificar-se de repente, exigindo uma nova apreciação", ratificando a premissa que só existe coisa julgada sobre o mérito e a decisão da ação cautelar nunca pode ser de mérito, porque não atinge a lide.

B) Classificação das Ações Cautelares

As ações cautelares são classificadas de duas formas segundo o CPC:

1. Tipos formais:

1. Medidas cautelares típicas ou nominadas: são as ações cautelares reguladas sob a denominação de "procedimentos cautelares específicos" (Capítulo II, do Livro III do CPC);

• Medidas sobre bens;
• Medidas sobre provas;
• Medidas sobre pessoas;
• Medidas submetidas apenas ao regime procedimental cautelar.

1. Medidas cautelares atípicas ou inominadas: compreendendo poder geral de cautela admitido pelo art. 798 do CPC.

• Poder geral de Cautela.

1. Momento em que são deferidas conforme o (art. 796):

1. Medidas preparatórias, conforme a nomenclatura do art. 800, as que antecedem à propositura da ação principal.
2. Medidas incidentes: são as que surgem no curso do processo principal, como incidentes dele.

C) Requisitos da Tutela Cautelar

Os requisitos para se pleitear uma tutela de natureza cautelar são dois (i) um dano potencial, ou seja, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, que deve ser apurável de forma objetiva; e (ii) plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris.