A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

- CLÁSULAS PATOLÓGICAS E AÇÃO DE EXECUÇÃO ESPECÍFICA DA CLÁSULA COMPROMISSÓRIA VAZIA -

Trabalho apresentado no curso de Direito no 9º período com o objetivo de esclarecer o que são cláusulas patológicas, bem como suas espécies, na convenção de arbitragem e explanar sobre a ação de execução específica da cláusula compromissória vazia prevista no art. 7º da Lei de Arbitragem.

Orientador: Guilherme Andrade.

BELO HORIZONTE/MG

2019

Introdução

O presente trabalho tem como intuito discorrer sobre o que são as cláusulas patológicas, bem como suas espécies, demonstrando seus efeitos no que tange ao contrato firmado entre as partes ao prever que no caso de eventual conflito este seja solucionado por um árbitro e não na via judiciária.

Também irá abordar sobre a ação de execução específica na cláusula compromissória ou arbitral vazia, que surge exatamente em prol de solucionar a problemática de haver no contrato cláusula arbitral que deixou de observar os requisitos exigidos no art. 10 da Lei de Arbitragem.

Portanto, ficará clara a interlocução entre o fato de constar uma cláusula patológica no contrato e, especificamente, no caso das cláusulas compromissórias vazias ter o legislador possibilitado a ação de execução especifica, expressamente prevista no art. 7º da Lei de Arbitragem, como um mecanismo de solução a lacuna dos requisitos.

Cláusula arbitral patológica

Discorrendo sobre o conceito de cláusula patológica expõe Leonardo de Faria Beraldo e Carlos Alberto Carmona, respectivamente:

“Cláusulas compromissárias mal redigidas, que são ambíguas, obscuras e contraditórias, ou seja, de difícil interpretação.”

”Aquelas avenças inseridas em contrato que submetem eventuais litígios à solução de árbitros, mas que, por conta de redação incompleta, esdrúxula ou contraditória, não permitem aos litigantes a constituição de órgão arbitral, provocando dúvidas que leva as partes ao Poder Judiciário para a instituição forçada da arbitragem.”.

As cláusulas patológicas se dividem em três espécies, sendo elas: cláusulas patológicas vazias, ambíguas e contraditórias. Adentremos em cada uma delas.

➢ Cláusulas Patológicas Vazias

Inicialmente é importante ficar claro que não se pode confundir a cláusula vazia com a cláusula patológica. A vazia possui apenas o mínimo, ou seja, apenas delega a arbitragem como o meio de solução de conflitos. Já a patológica é como se fosse uma cláusula cheia, porém defeituosa.

Segundo Carmona, mesmo que a cláusula vazia afaste a competência do poder judiciário, não prevê método e nem critério de nomeação de um árbitro ou painel arbitral, sendo necessário recorrer ao judiciário, caso as partes não entrarem em um acordo.

Será considerada como cláusula vazia aquela que indica o mecanismo de resolução de conflitos conforme convencionarem as partes. Como exemplo temos: “Fica expressamente convencionado que, caso surja qualquer controvérsia ou divergência quanto à interpretação dos termos e condições da presente apólice, assim como na evolução, ajuste e/ou liquidação de qualquer sinistro, estas deverão ser submetidas à decisão de um ‘árbitro comum’ que o segurado e a seguradora nomearão conjuntamente.”.

Outro exemplo seria a cláusula que nomeia mais de um árbitro, porém nenhum deles aceita o trabalho ou não podem fazê-lo. O mesmo ocorre quando indica um órgão inexistente ou há indicação imprecisa e insuficiente do órgão escolhido. Logo, em ambos os casos citados, não seria possível nomear um árbitro, salvo por acordo entre as partes.

Há hipóteses, onde é clara a intenção das partes em adotar a arbitragem, porém, a cláusula contém informações imprecisas. Todavia, se mesmo assim for possível extrair a intenção das partes, não é preciso levar o conflito ao judiciário, visto que já abarca o efeito de convenção. Podemos citar como exemplo a cláusula que institui a CCI com “sede em Genebra” como câmara arbitral, porem o CCI não fica em Genebra, aplicando ainda assim as regras do CCI, visto que resta claro qual o órgão que as partes escolheram, não gerando a invalidade da cláusula.

Outro caso, aplicado nas arbitragens internacionais, ocorre quando não é indicada a lei que aplicável ao procedimento ou não é escolhida a sede do conflito. Sendo este um exemplo: “Any disputes arising from the interpretation of the present contract will be settled by an arbitral tribunal sitting in a country other than that of each of the parties”

Em todos os casos acima, mesmo havendo problemas, as cláusulas são suficientes para afastar o poder judiciário do conflito, gerando efeito obrigacional. Porém, não são suficientes para que o procedimento seja instaurado sem a intervenção do judiciário.

➢ Cláusulas Patológicas Ambíguas:

De acordo com o Aurélio, entende-se como ambíguo aquilo que: “se pode tomar em mais de um sentido; equívoco (...) indeterminado, impreciso, incerto”. Logo, são cláusulas que geram dúvidas quanto à intenção das partes.

As cláusulas ambíguas mais comuns são as que inviabilizam o uso da arbitragem, pois dão caráter alternativo ou opcional a ela, não vinculando as partes por não serem mandatórias. O TJMG entendeu que para entender que uma cláusula é compromissória, não há necessidade de haver referência expressa à adoção, bastando que seja clara a vontade das partes sobre a adoção. Visto que não há um modelo padrão de cláusula compromissória.

O uso de termos como “será adotado preferencialmente o procedimento” ao invés de usar o termo “deverá”, não deixa claro a obrigatoriedade da adoção da arbitragem, que no caso não seria vinculativa. O uso de palavras que faz facultativa a arbitragem