A FLEXIBILIZAÇÃO DA DOUTRINA CLÁSSICA DE FONTES E O PAPEL DAS DECISÕES JUDICIAIS NO ORDENAMENTO INTERNACIONAL

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

FACULDADE DE DIREITO

Marcela O’hara Xavier de Vasconcelos Gonçalves

RESENHA CRÍTICA DOS TEXTOS

“JUS COGENS. AINDA ESSE DESCONHECIDO”, DE SALEM HIKMAT NASSER,

“EVOLUÇÃO DA JUSTIÇA INTERNACIONAL”, DE VICENTE MAROTTA RANGEL

E

“A FLEXIBILIZAÇÃO DA DOUTRINA CLÁSSICA DE FONTES E O PAPEL DAS DECISÕES JUDICIAIS NO ORDENAMENTO INTERNACIONAL”, DE ARNO DAL RI JR. E LUCAS C. LIMA

 

Belo Horizonte

2018

A ideia de Justiça Internacional tem-se ampliado, evoluído, produzido frutos e necessita de ser gradualmente aprimorada (MOROTTA RANGEL, 2005, p.100), visto que não há uma única resposta ou um único caminho que explique a melhor forma de efetivá-la. O texto “Jus Cogens. Ainda esse desconhecido”, de Salem Hikmat Nasser, assim como o artigo “Evolução da Justiça Internacional” – escrito por Vicente Marotta Rangel – abordam, por vertentes distintas, a “edificação de uma justiça internacional apoiada num sistema jurídico eficiente.” Nesse sentido, a análise feita por Nasser, parte do estudo das questões relativas a jus cogens, enquanto Rangel trata sobre a justiça internacional com base nas instituições jurisdicionais.

Sob o ponto de vista do primeiro autor, a frustração e a dúvida constituem o único ponto de partida legítimo quando se trata de jus cogens. Dessa forma, nada mais ideal ao espírito da leitura do que iniciar o estudo desse tema relembrando o poema Epigrama nº 8, de Cecília Meireles^[1]:

Encostei-me a ti, sabendo que eras somente onda.

Sabendo bem que eras nuvem, depus a minha vida em ti.

Como sabia bem tudo isso, e dei-me ao teu destino, frágil,

Fiquei sem poder chorar quando caí.

A escritora, apesar de não ser intencional, poetiza também o jus cogens, pois à medida que destaca o conhecimento sobre caráter fluido e instável do seu relacionamento, bem como sobre a consciência da fragilidade da sua escolha como a única alternativa possível – ainda que em sacrifício da segurança afetiva – para garantir as necessidades de seu coração, corrobora com a ideia delineada por Nasser, como será posteriormente demonstrado.

Em meio às incertezas das investigações sobre as normas imperativas do Direito Internacional, no entanto, convém a mim examinar, inicialmente, as evidências. Sua inclusão na Convenção de Viena, assim como a adoção pela Comissão de Direito Internacional, e sua razoável aceitação pela doutrina atestam o seu pertencimento ao direito positivo internacional. Nesse sentido, para o cientista jurídico, a indagação sobre a sua superioridade deve ser analisada, primeiramente, à luz das influências externas, ainda que esse processo de construção não seja aceito por todos os Estados ou não tenham a sua participação unânime, para só então olhar para o interior da ordem jurídica, uma vez que as normas imperativas são parte do direito positivo internacional, não relacionadas aos ideais jusnaturalistas ou relacionados a justiça e moral.

No entanto, para os jusnaturalistas, como Cançado Trindade, reconhecer os princípios fundamentais que conformam o substratum do próprio ordenamento jurídico é adentrar no domínio do jus cogens, e, sendo assim, haveria uma “uma afirmação ou restauração de um padrão de justiça” que é característica de um renascimento do Direito Natural (CANÇADO TRINDADE, 2012, p. 100). Tais princípios seriam indispensáveis e anteriores e superiores à vontade, expressando uma ideia de “justiça objetiva” (própria do direito natural), i.e., regras respeitadas por todo o mundo, mas que não eram, ainda, “da natureza do direito positivo”, como exprimiu M. Loder ao observar que “o dever da Corte (CPJI), nesse sentido, era desenvolver o direito de “amadurecer [...] princípios universalmente conhecidos, de modo a cristalizá-los em regras positivas.”^[2]

Nessa seara, Nasser argumenta que o jus cogens não são apenas normas costumeiras e que sua superioridade - normas inderrogáveis que acabam com todas as normas contrárias a ela - não está ligada a suas fontes, mas aos valores expressos por seu conteúdo que são aceitos por todos.

Um crítico, nesse cenário, pode opor-se facilmente ao jus cogens por não haver um conteúdo substantivo, sendo meramente uma imagem insubstancial de uma norma, carente de carne e sangue^[3] e, portanto, destinado à fragilidade, como a própria onda ou nuvem, comprometendo a segurança jurídica ao permitir que a qualquer norma seja atribuída esse status. Ou seja, defender sua existência e, consequentemente, a fluidez da sua formação e conteúdo, seria, em contrapartida, correr o risco de servir, por exemplo, a propósitos políticos a curto prazo, minando a segurança dos tratados.

Entretanto, a falta de conteúdo definido está longe de incapacitá-la como norma protetora, pois ela representa um substrato mínimo de garantias que caminha, em alguma medida, rumo à concretização do justo^[4], que é matéria em constante construção.

Dessa maneira, em um exercício interpretativo metafórico, nota-se que, assim como no poema citado, quando Cecília utiliza as ações ‘encostar-se a’, ‘depor a vida em' ou ‘dar-se a’ demandariam objetos sólidos, exatamente o que nem a onda nem a nuvem podem ser. “Enquanto a ação de “saber bem” acaba por introduzir uma questão filosófica ampla: o conhecimento racional de algo constitui garantia de proteção?”^[5]

 A fragilidade, nessa perspectiva, é concebida como único destino que garante a vivência de um amor – sentimento considerado por muitos como primordial às relações interpessoais. Em analogia, o Jus cogens se condiciona a tal fluidez para garantir o que para si é essencial. E, ainda que esse instituto coloque em risco a segurança jurídica, não há outro meio mais hábil de contribuir para esse fim, senão “dar-se ao seu destino frágil” como quem aceita a perda que isso acarreta em virtude dos ganhos contrapostos.