A evolução histórica das fontes de direito reconhecidas pela doutrina brasileira

Felipe Quintella Machado de Carvalho

 

 

   

 

 1. Introdução. 2. Evolução histórica das fontes do direito reconhecidas pela doutrina brasileira. 3. Fontes do direito brasileiro contemporâneo: conceito na doutrina clássica, atualidades e transformações. 3.1. Fontes informadoras. 3.1.1. Princípios gerais do direito. 3.1.2. O papel da doutrina. 3.1.3. Jurisprudência. 3.1.3.1.   Direito Sumular. 3.2. Lei. 3.2.1. O papel da analogia. 3.3. Costume. 4. Conclusão. Bibliografia.

1. Introdução

O propósito deste trabalho é, a partir de uma análise evolutiva do tratamento dado pela doutrina às fontes formais do Direito, demonstrar que o Sistema Jurídico Brasileiro sofre hoje uma grande transformação no que diz respeito às normas jurídicas aplicadas para a resolução de conflitos, em razão, sobretudo, de uma inversão do papel desempenhado pela lei e da força, cada vez maior, dos princípios gerais do Direito e da jurisprudência. Com isso, pretende-se instigar o debate, sobretudo entre os civilistas nacionais.

2. Evolução histórica das fontes do direito reconhecidas pela doutrina brasileira.

Começaremos este estudo traçando a evolução das fontes formais do Direito reconhecidas pela doutrina pátria, desde o século XIX até os dias atuais.

Encontramos entre os primeiros civilistas do Brasil independente o Conselheiro Joaquim Ribas, que escreveu sobre o tema das fontes formais do Direito fortemente influenciado pela Escola Histórica do Direito de Savigny. Veja-se o seguinte excerto:

“O direito preexiste ao legislador na consciência nacional, ele não o inventa, nem o cria; apenas o formula, e traduz em caracteres sensíveis, esclarece-o com as luzes da razão universal, e presta-lhe o apoio da força social.”[1]

Pensando assim, o Conselheiro identificou, como fontes do Direito Civil, a legislação nacionaldireito consuetudinário popular  científico, bem como a legislação estranha, fontes subsidiárias.

Sobre a legislação nacional, explicou: “Tomamos aqui a palavra — legislação — no sentido mais amplo, como o complexo dos atos do poder político, que contém preceitos obrigatórios, quer expedidos no regime anterior, quer no posterior à independência nacional.”[2] Àquela época, compreendiam a legislação nacional, quanto à forma, as leis em sentido estrito, os decretos, os alvarás, as cartas régias, as resoluções de consulta, as provisões, os assentos da Casa da Suplicação, os avisos, as portarias e as ordens; quanto à matéria, os regulamentos, os regimentos, os estatutos, as instruções, as pragmáticas, os forais, as concordatas e os privilégios.

Contemplando as matérias não tratadas pela legislação, Ribas justificou o emprego de fontes subsidiárias:

“Sempre que se apresenta um pleito em juízo, cumpre que o decida o magistrado em cuja atribuição cabe; nem se pode recusar a fazê-lo a pretexto que a lei é omissa, pois esta recusa importa o delito de denegação de justiça.

No atual estado porém da legislação pátria, dificílimo e perigoso seria o cumprimento deste dever, se não houvessem outras fontes subsidiárias do direito; porquanto, deficiente como é esta legislação, o magistrado teria de recorrer frequentes vezes ao direito racional, cuja aplicação às emergências da vida prática não poderia deixar de dar lugar a intermináveis controvérsias, e ampla facilidade ao império do arbítrio disfarçado

Uma curiosidade: o referido delito de denegação de justiça era previsto no art. 129, n. 6, e no art. 159, ambos do Código Criminal do Império, de 1830.

As fontes subsidiárias, por sua vez, encontrar-se-iam no direito consuetudinário, em sua vertente popular e em sua vertente científica, ou na legislação estranha. Assim se conceituou o direito consuetudinário popular:

“Já vimos que primitivamente o direito jaz na consciência nacional até que o desenvolvimento social o leva a manifestar-se na legislação e jurisprudência. Mas, enquanto ele jaz assim invisível no seio do povo, devem existir, e de fato existem, meios pelos quais se reconheçam os preceitos; estes meios são os usos e costumes.

Com efeito, a constante repetição de atos uniformes, que constitui os costumes, não pode ser atribuída ao mero acaso ou arbítrio, e sim a um principio racional, a uma convicção comum do povo.

Mas, se o costume não cria, e sim apenas traduz os princípios fundamentais do direito, não sucede o mesmo quanto aos secundários; a respeito destes o povo precisa ver a sua repetida aplicação, ou, como dizia Puchta — o costume para o povo que o estabelece, é um espelho em que ele se reconhece. Mas nem ainda quanto a estes princípios secundários se pode dizer que os costumes sejam produzidos pelo acaso ou pelo arbítrio; são sempre filhos da reflexão, e dominados por princípios racionais

Em relação ao direito consuetudinário científico, o Conselheiro pontuou:

“Desde os mais remotos tempos exerceram os jurisconsultos em Roma larga influência, e por suas respostas às consultas dos litigantes, — responsa, bem como por seus debates forenses,—disputatio fori, contribuíram para