A Lei Tóxicos

40 TJSP, Ap. 990.09.373884-8, 9;1. Cam. Crim., rel. Des. Sérgio Coelho, j. 6-5-2010.

• Crime de associacáo para o tráfico (art. 35 da LO)

Para que o condenado possa fazer jus a causa especial de reducáo de pena tipificada no§ 49 do art. 33 da Lei de Drogas, reclama-se a incidencia conjunta de todos os

requisitos listados, dentre os quais a imprescindibilidade de que o réu "nao se dedique as atividades criminosas nem integre organízacáo criminosa", pressuposto de

confíguracáo do crirne previsto no art. 35 da mesma Lei. Jurídicamente incogitável,

portanto, a concessáo de tal benesse quando a imputacáo se referir ao crirne de associacáo para o tráfico.

'"A Terceira Secáo <leste Superior Tribunal de [ustica possui o entendímento no

sentido de que é inviável a aplícacáo da causa especial de diminuicáo da pena prevista no § 49 do artigo 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela

• Extensáo da regra

A causa de reducáo de pena prevista no § 4Q alcanca apenas os crimes previstos

no caput e§ 19 do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006.

• Grupos ou associacñes criminosas

Embora o§ 42 do art. 33 nao faca referencia expressa ao fato de o agente pertencer a grupos ou associadies criminosas (ver art. 37), o benefício tarnbém nao poderá ser

concedido se identificada e provada tal realidade.

Prática infeliz e constante, a omíssáo, urna vez mais, decorre da falta de vísáo

sistémica do legislador, e de sua limitada capacidade de compreensáo a respeito da

matéria que se propós a tratar.

tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e nao aquele que faz do

tráfico o seu meio de vida"4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em

cada caso concreto, a presenc;a de ao menos urna das situacóes indesejadas que estáo

indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidencia do § 42, pois, em caso de

dúvida, esta se revolverá em beneficio do réu.

"A ausencia de provas do envolvirnento em ativídades criminosas ou da participacáo em organízacáo criminosa deve ser interpretada em beneficio do acusado e, por

conseguinte, nao é suficiente para afastar a aplícacáo da causa de reducáo da pena.

Incidencia do princípio da presuncáo de inocencia e da regra do in dubio pro reo" (STF,

HC 103.225/RN, 2!! T., rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 11-10-2011, DJe de 22-11-2011).

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausencia de apenas um determina negar a benesse.

Tóxicos - Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006

41 "Trata-se o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de norma de direito material, sem

previsáo na legislacáo anterior, que beneficia o acusado dada a possibilidade de

reducáo de pena, impondo-se, portanto, a sua aplícacáo retroativa, nao obstante

haja a necessidade de se combinar dispositivos de leis distintas, tendo em conta o

previsto no art. 512, XL, da Constituicáo Federal, e no art. 212, parágrafo único, do

Código Penal" (STJ, HC 96.825-SP, 6ª T., rel. Min. Paulo Gallotti, j. 1º-4-2008).

~ Retroatividade

No que tange a reducáo de pena, a regra atual deve ser aplicada mesmo aos

casos acorridos antes da vigencia da Lei n. 11.343/2006, por forca do disposto no art.

5!!, XL, da CF e no art. 2!!, parágrafo único, do CP, por constituir novatio legis in mellius

(lex mitior)41•

Também tem incidencia sobre os casos julgados e sob execucáo, cumprindo ao

juiz competente, nos termos do art. 66, I, da LEP, analisar caso a caso a incidencia da

regra, para fins de ajuste das penas. É o que também determina a Súmula 611 do STF,

nos seguintes termos: "Transitada em julgado a sentenca condenatória, compete ao

Juízo das Execucóes a aplicacáo da lei mais benigna".

"( ... )a Constítuicáo Federal determina que a lei penal nao retroagirá, salvo para

beneficiar o réu (CF, art. 5!!, XL) e, tendo em canta que o § 4!! do art. 33 da Lei n.

prática do crirne previsto no artigo 35 da mesma lei, por restar evidenciada a sua dedicacáo a atividades criminosas ou a sua particípacáo em organízacáo criminosa, no

caso especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico' (HC 232.948/TO, rel.

Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, D]e 14-4-2014)" (STJ, AgRg no REsp

1.350.748/MG, 6~ T., rela. Mina. Maria Thereza de Assis Maura, j. 20-5-2014, D]e de

29-5-2014).

"Este Sodalício Superior sufragou entendimento no sentido de que 'revela-se

inviável a aplícacáo da causa especial de diminuicáo prevista no § 4!! do art. 33 da Lei

n. 11.343/06, quando o agente foi condenado pelo crime do art. 35 da Lei n.11.343/06,

o que demonstra a sua dedicacáo a atividades criminosas e a sua partícípacáo em organízacáo criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do crime de

tráfico de entorpecentes' (HC 235.524/ES, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, D]e

1 !LS-2012)" (STJ, AgRg no AREsp 497.583 /RJ, 6~ T., rela. Mina. Maria Thereza de Assis

Maura, j. 10-6-2014, D]e de 27-6-2014).

"A jurisprudencia desta Corte estabeleceu que nao se aplica a causa de diminuir;ao prevista no art. 33, § 4!!, da Lei n. 11.343 /2006 aos condenados pelo crime de associacáo para o tráfico, haja vista que esse fato evidencia a dedicacáo a atividade criminosa" (STJ, AgRg no AREsp 438.943/GO, 6~ T., rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 18-6-

2014, D]e de 4-8-2014).

ART. 33 147

11.343/2006 consubstancia novatio legis in mellius, entendeu-se que ele deveria ser

aplicado em relacáo ao crime de tráfico de entorpecentes descrito em lei anterior"

(STF, HC 101.511/MG, 2! T., rel. Min. Eros Grau, j. 9-2-2010, Informativo STF n. 574).

A matéria foi decidida no Plenário do Supremo Tribunal Federal. Na ocasiáo

ocorreu empate na votacáo e o Tribunal proclamou a decisáo mais favorável ao réu, tal

como determina, em casos tais, o art. 146, parágrafo único, do RISTF. Reconheceu-se,

na ocasiáo, o cabimento da aplícacáo retroativa, conforme ementa que segue:

"l. A regra constitucional de retroacáo da lei penal mais benéfica (inciso XL do