A Posição da Teoria Geral do Estado no Direito Positivo

               A posição da Teoria Geral do Estado no Direito Positivo

A relação entre Estado e Direito representa uma realidade única, mas são duas realidades distintas e independentes. Alguns acreditam que o Estado seja a fonte do Direito, entretanto, o estado não cria o Direito, apenas verifica os princípios que os usos e costumes consagram, para traduzi-las escritas e dar-lhes eficácia mediante sanção coercitiva.

Segundo a teoria Monística, o Estado e o Direito confundem-se em uma só realidade. Para estes o estado é a única fonte do direito, porque quem dá vida ao Direito é o Estado através da “ força coativa “ de que só eles dispõe. Já na teoria Dualística, também conhecida como pluralística, o estado e o direito são duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis. Para estes o estado não é a única fonte do direito nem com este se confunde, o que provém do estado é apenas uma categoria especial do direito : o Direito Positivo. Mas também existem os princípios de direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que se firmam na consciência coletiva, que tendem a  adquirir positividade e que, nos casos omissos, o estado deve acolher para lhes dar juridicidades. Ademais do Direito não-escrito existem o direito canônico que independe da força coativa do poder civil e o direito das associações menores que o estado reconhece e ampara. Esta corrente afirma que o direito é criação social, não estatal, assim, o direito é um fato social em continuar transformação. O cargo do estado é de positivar o direito, isto é, traduzir em normas escritas os princípios que se firmam na consciência social.

Conforme a qual o Estado e o Direito são realidades distintas, porém, necessariamente interdependentes a terceira corrente, teoria do Paralelismo, procurar solucionar a antítese monismo-pluralismo, adotou a concepção racional da graduação da positividade jurídica defendida com o ramo brilhantismo pelo eminente mestre de Filosofia do Direito da Itália, Giorgio Del Vecchi; reconhece a teoria do direito não estatal, sustentando que vários centros de determinação jurídica surgem e se desenvolvem fora do Estado, obedecendo a uma graduação de positividade. O ordenamento jurídico, afirma Del Vecchio, representa aquele que, dentro de todos os ordenamentos jurídicos possíveis, se afirma como o “ verdadeiro positivismo”, em razão de sua conformidade com  a vontade social predominante. A teoria do paralelismo completa a teoria pluralística, e ambas se contrapõe com vantagem à monista.

Efetivamente, Estado e Direito são duas realidades distintas, que se completam na interpendência. Frisando a posição da teoria geral do Estado, a divisão do direito em natural e positiva. O Direito natural é o conjunto que emana da própria natureza, independente da vontade, e que tem a mesma força por toda a parte independendo  das opiniões e leis dos homens. Reflete a natureza como foi criado. É de origem divina. O Direito positivo é o conjunto orgânico das condições de vida e desenvolvimento do individuo e da sociedade, dependentes da vontade humana e que é necessário que sejam garantias pela força coercitiva do Estado. E o direito escrito, consubstanciado nas leis, nos decretos e regulamentos, nas divisões judiarias, nos tratados internacionais. Divide-se em público e privado, divisão que provém do direito Romano. O Direito Público regula as coisas do Estado, e o Privado é que diz respeito aos interesses dos particulares. Nestes termos, é sujeito de direito público o Estado; e o direito privado, a pessoa ( Física e Jurídica ).