A TEORIA DA NORMA GERAL NEGATIVA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

A TEORIA DA NORMA GERAL NEGATIVA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES:

ADI 4277 /DF –um estudo de caso

A Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, sem sombra de duvida embasa muitas decisões dos Tribunais Superiores, em especial o STF, onde na base da pesquisa de jurisprudência se pesquisando acórdãos com a palavra chave Kelsen, se encontram 70 resultados.

Todavia, nos chama a atenção o cotejo do STF à teoria Kelsiana, mais notadamente a Teoria Pura do Direito, no julgamento da ADI 4277 que teve por objeto o reconhecimento da união homoafetiva, tendo sido julgada totalmente procedente por unanimidade, e teve por relator o Ministro Aires Brito.

Dentre os argumentos teóricos que embasaram o decisório relacionáveis a Hans Kelsen, destacamos:

“Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido” (fls 612)

(...)

Nada obstante, sendo o Direito uma técnica de controle social (a mais engenhosa de todas), busca submeter, nos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, as relações deflagradas a partir dos sentimentos e dos próprios instintos humanos às normas que lhe servem de repertório e essência. Ora por efeito de uma “norma geral positiva” (Hans Kelsen), ora por efeito de uma “norma geral negativa” (ainda segundo Kelsen, para cunhar as regras de clausura ou fechamento do Sistema Jurídico, doutrinariamente concebido como realidade normativa que se dota dos atributos da plenitude, unidade e coerência). Precisamente como, em parte, faz a nossa Constituição acerca das funções sexuais das pessoas. Explico. (Fls 634)

Realmente, em tema do concreto uso do sexo nas três citadas funções de estimulação erótica, conjunção carnal e reprodução biológica, a Constituição brasileira opera por um intencional silêncio. Que já é um modo de atuar mediante o saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual “tudo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido” (regra de clausura ou fechamento hermético do Direito, que a nossa Constituição houve por bem positivar no inciso II do seu art. 5º, debaixo da altissonante fórmula verbal de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, e que me parece consagradora do que se poderia chamar de direito de não ter dever). 612

Kelsen estudou a vida inteira o que era Justiça, lavrou uma obra "O Sonho da Justiça", outra obra "Ilusão da Justiça", "O Império da Justiça" e a obra que lavrou no ocaso de sua vida "O Que é a Justiça". Diz ele: O importante não é obter a resposta, senão não parar de questionar e não parar de perguntar. Então, se essa é uma questão de justiça, o que nós temos de empreender é exatamente uma resposta, buscar a resposta para essa questão que se afirma ser uma questão que encerra uma solução de justiça. FLS 635

“La raíz esencialmente pragmática de estas modalidades atípicas de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prácticamente inevitable, con una u otra denominación y con unas u otras particularidades, por cualquier órgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdicción, en especial si no seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa, pero hoy ampliamente superada, concepción de Kelsen del TC como una suerte de ‘legislador negativo’. Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el rico ‘arsenal’ sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucionalidad de la Ley, más allá del planteamiento demasiado simple ‘constitucionalidad/ inconstitucionalidad’, es un elemento más, y de importancia, que viene a poner de relieve hasta qué punto es así. Y es que, como Fernández Segado destaca, ‘la praxis de los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta dirección’ de la superación de la idea de los mismos como legisladores