A TEORIA MONITA E DUALISTA

CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA – UNICURITIBA

FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA

JESSICA NADALIN

KAROLINE APARECIDA BECKER DAS GRAÇAS

MARCELLY NUNES DE ARAÚJO

DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO – MONISMO E DUALISMO

CURITIBA

2019

1. TEORIAS

As relações entre o Direito Interno e o Direito Internacional Público são antigas e suas teorias consolidadas, contudo, a Constituição da República Federativa do Brasil vigente (1988) é silente no sentido de apontar qual teoria adotada.

1. TEORIA MONISTA

O conceito básico da teoria monista é da existência de apenas uma ordem jurídica – direito unitário, ou seja, aqui as relações internacionais e internas seguem uma única ordem. Contudo, a teoria é subdividida quando o tema é hierarquia, existindo a teoria monista nacionalista, teoria monista internacionalista e por fim, o monismo moderado.

O monismo nacionalista, defendido por Hegel, defende que havendo conflito, prevalece o Direito Interno. Já a teoria internacionalista defende que quando houver conflito, prevalecerá o Direito Internacional, esta ideia é defendida por Kelsen. Por fim, há o monismo moderado, o qual é defendido por Alfred Verdross, que sustenta que deve ser aplicado o direito internacional, bem como, o direito interno, levando em consideração o que estiver previsto no ordenamento jurídico nacional, ou seja, na Constituição do Estado.

1.2 TEORIA DUALISTA

Como o nome já diz, aqui há dualidade de sistemas, duas ordens distintas, as quais são horizontais e sem hierarquia, cuja validade independe do Direito Internacional Público. Assim, para que seja aplicado no direito interno, uma regra de direito internacional terá de ser transformada em norma jurídica de direito interno, não sendo possível o conflito entre as normas jurídicas.

O dualismo também se divide em correntes, existindo o dualismo radical, o qual prevê que para a internacionalização ocorrer, deverá ser feita por meio de lei; e o dualismo moderado, que defende que a internalização de uma norma internacional pode ocorrer através ato normativo infralegal.

2. CASO CONCRETO

        

        Conforme já dito, a Constituição Federal é inerte em relação ao enquadramento do Brasil em uma teoria, de modo que a discussão de qual deve ser adotada é questão doutrinaria e jurisprudencial. Contudo, atualmente, o Brasil adota o dualismo moderado para incorporação de normas de direito internacional decorrentes de tratados. Já para o Direito Interno, entende-se ser necessário um Decreto Presidencial.

        Até que adotássemos essa teoria, muita divergência ocorreu e ocorre nos tribunais, como exemplo, tem-se o caso julgado depois da entrada do §3º, do artigo 5º, da Constituição Federal, o qual prevê que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

        A discussão acerca da incorporação dos tratados de direitos humanos ao ordenamento jurídico nacional foi discutida no Recurso Extraordinário nº 466.343-1 SP – recurso versando sobre a aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos e a possibilidade de prisão do depositário infiel. Em analise ao julgado, verifica-se divergência de entendimento entre os ministros, os quais se dividiram em duas ideias.

A primeira defendendo que os tratados de direitos humanos devem entrar no ordenamento jurídico como normas constitucionais. O Ministro Celso de Melo, em seu voto afirmou que a Constituição Federal, mais especificamente em seu artigo 4º, inciso II, determina a prevalência dos direitos humanos, bem como reconhece o reconhece a constitucionalidade dos estatutos internacionais de direitos humanos, de modo que deveriam ser consideradas e incorporadas como normas constitucionais, ainda que anteriores à EC 45/2004.