A idéia de estudar as fontes do direito

É importante mencionar que o quadro apresentado poderá sofrer críticas de alguns autores, uma vez que, ao se pretender fazer uma divisão, algumas situações podem ser muito claras para alguns e não tão claras para outros.

Vê-se, por exemplo, que os estudiosos ora mencionam o Direito do Trabalho como ramo do Direito Público e ora com ramo do Direito Privado. Cesarino Jr. dizia que o Direito do Trabalho não era nem público nem privado, mas Direito Social. Os críticos do mestre diziam que todo Direito é social.

Outro ramo onde não existe unanimidade dos autores é o Direito Tributário que para alguns, como Pinho e Nascimento, é um ramo do Direito Financeiro. Para outros, como Denari (1991, p. 16), é um ramo autônomo do Direito Público:

Filiamo-nos à terceira corrente doutrinária que só confere autonomia ao Direito Tributário.

Continua o autor (1991, pp. 15 e 16):

O direito tributário, ao revés, desponta como disciplina jurídica dotada de princípios e institutos que lhe conferem ampla autonomia. Dentre os princípios típicos podemos citar o princípio da legalidade , segundo o qual nenhum tributo pode ser instituído sem reserva legal, além do princípio da anualidade , ou da anterioridade da lei institucional.

1.5 Fontes do Direito

Fontes do Direito

Direta Lei Costume

Indireta Doutrina Jurisprudência

A ideia de estudar as fontes do Direito tem como objetivo compreender a origem das normas jurídicas. Martins (2007, p. 11):

O estudo das fontes do Direito pode ter várias acepções, como sua origem, fundamento de validade das normas jurídicas e a própria exteriorização do Direito.Assim, a primeira fonte do Direito é o costume e acompanha o entendimento de Martins (2007, p. 16):

Antecedeu o costume à lei, pois os povos não conheciam a escrita. O direito costumeiro era ligado à religião e as modificações eram feitas muito lentamente.

A Lei das XII Tábuas é uma espécie de consolidação de usos e costumes do povo Lácio. Era esculpida na tábua, para conhecimento de todos, o que o poder do costume tinha revelado.

Destaca-se a importância dos usos e costumes no Direito do Trabalho com uma fonte geradora de direito para os trabalhadores. Aliás, ensina Martins (2007, p. 18):

O art. 8º da CLT permite que as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais e contratuais, decidirão, conforme o caso, de acordo com os usos e costumes, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Indica o art. 8º da CLT que os usos e costumes são fontes supletivas, na falta de disposições legais e contratuais sobre questões trabalhistas.

A própria Lei de Introdução ao Código Civil recomenda, em seu artigo 4º:

Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (grifo nosso)

Outra fonte do Direito é a lei, que no dizer de Führer e Milaré (1996, p. 39):

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Unidade I

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Consiste numa regra de conduta geral e obrigatória, emanada do poder competente, e provida de sanção.

Seguindo a mesma orientação, Beviláqua,

apud Rodrigues

(1981, pp. 15 e16), diz:

Lei é uma regra geral que, emanando de autoridade competente, é imposta, coativamente, à obediência de todos.

Sem dúvida, a lei é uma fonte por excelência do Direito. A própria Constituição determina em seu artigo 5º, inciso II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da Lei ” . A pergunta que se impõe: o que é Lei?

A lei é um ato normativo que emana do Poder Legislativo. Com este conceito fica claro que somente os atos do Legislativo podem criar obrigações afastando, portanto, toda e qualquer possibilidade de decretos, regulamentos, circulares, instruções normativas entre outros atos do executivo de criar obrigações e nem poderia ser diferente, em face do dispositivo constitucional.

A dúvida que poderia existir com relação a atos do Executivo de criar obrigações seria a Medida Provisória prevista no artigo 62 da Constituição Federal:

Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

Da leitura do referido dispositivo constitucional, verifica-se que este ato normativo do Executivo tem força de lei, sendo seu regime jurídico de ato do Legislativo. Sabe-se que não interessa o nome das coisas, mas sim o

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INSTITUIÇÕES DE DIREITO

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regime jurídico ao qual estas coisas se subordinam. Logo, para este estudo deve-se entender o princípio da legalidade do seguinte modo: ninguém é obrigado a fazer alguma coisa senão em virtude da Lei que é ato normativo que emana do Poder Legislativo ou Medida Provisória que apesar de ser ato do Executivo tem força de Lei, nos termos da Constituição Federal.

As fontes indiretas são a Doutrina e a Jurisprudência.

A Doutrina é uma fonte indireta do Direito e, sinteticamente, pode-se dizer que é a teoria do Direito, reflete o pensamento dos estudiosos. Führer e Milaré (1996, pp. 34 e 35) discorrem:

Doutrina: É o conjunto de investigações e reflexões teóricas e princípios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores, tratadistas, jurisconsultos, no estudo das leis. É fonte indireta do Direito.

Continuam os autores:

Com efeito, de grande valor o trabalho dos doutrinadores na elaboração do direito objetivo, já que, apontando as falhas, os inconvenientes e defeitos da lei vigente, acaba encaminhando o legislador para a feitura de lei mais perfeita.

Concordando com este entendimento, Pinho e Nascimento (1999, p. 48) comentam: