FONTES DO DIREITO

Fontes do direito é a expressão metafórica utilizada para descrever os modos de formação das normas jurídicas, ou seja, sua entrada no sistema do ordenamento

Conceito

O termo fontes do direito permite a enunciação de definições distintas[2]. A própria palavra fonte remete-nos imediatamente à imagem de aguá jorrando da terra, conforme

provém do significado do vocábulo fons em latim, apontando para a origem de algo, sendo o ponto de partida no caso do direito. No entanto, serve como resposta a indagações

básicas, quais sejam: De onde surge o direito? Onde podemos encontrá-lo? Qual a materialização de seus enunciados? Dentre outras. A metáfora adquire maior relevância com o

movimento de codificação do direito vivido pelos sistemas europeus, desde o século XIX, já que o direito legislado passa a ter valor significativo[3].

Como explica Vitor Frederico Kümpel[4], as fontes de direito são as formas de expressão do direito positivo, sendo caracterizadas como meios de exteriorização e reconhecimento

das normas jurídicas. A expressão fonte do direito ainda pode ser entendida como (i) a origem ou causa do direito ou (ii) repositório de onde é possível extrair informações e

o próprio conhecimento sobre o direito[5].

Nesse sentido, interessante é a construção do argumento de Tercio Sampaio Ferraz Junior[6] a respeito da diferenciação entre fontes formais e materiais do direito. O autor

inicia o tópico fontes do direito com o seguinte subtítulo: uma teoria a serviço da racionalização do estado liberal, pois se o ordenamento jurídico é concebido como um

sistema, podem sim existir antinomias e lacunas que provêm do problema dos centros produtores de suas normas, bem como de sua unidade e pluralidade. A própria teoria das

fontes do direito implica em reconhecer que o direito não é um dado posto e sim uma construção humana. Dessa forma, cria-se um problema teórico, já que o reconhecimento

do direito como uma construção cultural humana não exclui seu aspecto formal posto, ou seja, a matéria-prima do direito não se confunde com a própria obra.

Porém, mesmo sendo uma dicotomia presente na doutrina, a distinção entre fontes formais e materiais faz com que a ideia de ordenamento jurídico como unidade fique ameaçada.

A discussão teórica das fontes do direito também faz nascer problemas de legitimação do próprio direito, de modo que o direito pode ter uma fonte formalmente reconhecida,

como uma lei, mas que não expresse sua fonte material, que seria espúria. Ou seja, a lei poderia formalizar um desvalor que não correspondesse ao espírito do povo em

determinada situação. Este argumento, de cunho dogmático, faz com que a importância das fontes materiais se esvazie, de certo modo, visto que serviriam apenas como ferramenta

para revelar o direito, cuja fonte autêntica seria a material. Mas, também poderia ser argumentado que, sem o aspecto formal, nenhum elemento material seria reconhecido como

válido.

Fontes Materiais

De acordo com Dimitri Dimoulis[7], fontes materiais são os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos válidos, sendo assim, todas as autoridades, pessoas,

grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade. Nesse sentido, por fonte material indicam-se as razões últimas da existência de determinadas

normas jurídicas ou mesmo do próprio direito, sendo a busca de tais causas mais filosófica do que jurídica. A idéia de fonte material liga-se às razões últimas, motivos

lógicos ou morais, que guiaram o legislador, condições lógicas e éticas do fenômeno jurídico que constituem objeto da sociologia jurídica[8].

Por esta razão, Dimitri Dimoulis argumenta que a identificação de fontes materiais é controvertida, em função do conflito que existe entre as teorias funcionalistas e as

teorias do conflito social. As teorias funcionalistas consideram o direito como expressão dos interesses das sociedades e as teorias do conflito social analisam o direito

como resultado da contínua luta entre interesses opostos. Por esta razão, o estudo de fontes materiais do direito, na visão do autor, é objeto da sociologia do direito.

De forma mais ampla, na linha argumentativa de Vitor Kümpel[9] é possível afirmar que as fontes materiais do direito são todos os fatores que condicionam a formação das

normas jurídicas, ou seja, que implicam o conteúdo das fontes formais, sendo todas as razões humanas que estabeleceram a feitura de uma lei específica, de um determinado

costume ou de um princípio geral de direito, como razões econômicas, sociológicas, políticas etc. que influenciaram a criação de uma fonte forma. Este argumento demonstra

que os fatores sociais influenciam a ordem jurídica, aspectos importantes, mas menos fundamentais para a ciência do direito do que aqueles que digam respeito ao processo de

produção de normas jurídicas.

Fontes Formais

Diferente do sentido de fontes materiais, as fontes formais do direito servem para identificar o modo como o direito se articula com os seus destinatários, ou seja, como o

direito manifesta-se. Segundo Dimitri Dimoulis[10], o termo fontes formais indica os lugares nos quais se encontram os dispositivos jurídicos e onde os destinatários das

normas devem pesquisar sempre que desejam tomar conhecimento de uma norma em vigor, pois, conforme estabelece o art. 3º da Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro,

ninguém pode esquivar-se da aplicação da norma alegando sua falta de conhecimento.

Cada tipo de ordenamento jurídico possui fontes formais distintas, variando de acordo com a característica do sistema jurídico de cada sociedade. As fontes formais podem ser

objeto de inúmeras classificações. Como preceitua Vitor Kümpel[11], podem ser classificadas quanto à sua natureza, quanto ao órgão produtor e quanto ao grau de importância.

Fontes formais próprias e impróprias

Quando se fala de classificação segundo sua natureza, as fontes de direito podem ser diretas (próprias ou puras) e indiretas (impróprias e impuras).

As fontes diretas próprias ou puras,