A importância do giro linguístico e as teorias da justificação legal, a busca de controle racional do discurso legal

No tocante a dizer que a utilização do principio da ponderação seria um falso instrumento para incrementar a fundamentação das decisões e ademais, considerado pela autora uma forma desonesta do julgador fundamentar suas decisões, camuflando seus sentimentos, discordamos.

Acreditamos que a utilização desse princípio é uma tentativa já de aglutinar a consideração dos princípios e sentimentos com a exigida racionalidade jurídica e argumentação devida, principalmente nos hard cases. O julgador, de fato, acaba de certa forma desonerado de se aprofundar e explicitar a moral utilizada e seus sentimentos. Todavia, pensamos que esse controle maior, mais profundo que a autora do artigo se refere, há de ser feito fora do caso concreto. Pois quando se pondera princípios, implicitamente já estamos utilizando muitos valores subjetivos.

Nos dias de hoje, a proposta da autora seria impraticável. O judiciário já está abarrotado, de morosidade, burocracia e procrastinação, portanto precisamos de medidas, de ferramentas, de soluções cada vez mais práticas, que dêem celeridade ao “processo” em sentido amplo.

A PROBLEMÁTICA PROPOSTA:

Sabe-se que fortes sentimentos morais influenciam o processo de tomada de decisões dos magistrados. Em que pese isso, há uma racionalidade hoje imposta pela ciência do direito e pela teoria da argumentação.

Para responderem os anseios de uma decisão estritamente objetiva e racional, com frequência os julgadores utilizam-se de artifícios para escapar do dever de fundamentar de forma honesta, isto é, indicando todos os fatores reais que embasaram a decisão – racionais, emocionais, religiosos e outros –, impedindo assim o pleno controle racional do ato jurisdicional. Mas, será realmente necessário afastar da argumentação jurídica toda e qualquer abordagem sentimental ? Razão e emoção são incompatíveis ou o controle das emoções e sentimentos é um pré-requisito de um bom juiz ?

Seguindo esse diapasão, Geilza Fátima Cavalcanti Diniz, apresenta essa problemática, falando especificamente do caso da antecipação do parto do feto anencéfalo.

DIAGNÓSTICO DA AUTORA SOBRE AS TEORIAS DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA :

A autora nos traz aqui a importância do giro linguístico e as teorias da argumentação jurídica, buscando uma controlabilidade racional do discurso jurídico, estipulando regras e formas a serem seguidas no discurso racional, a fim de possibilitar a correção do mesmo, especialmente nos casos difíceis.

Fala que o discurso jurídico rechaça tudo que não é racional, postulando a racionalidade das decisões judiciais.

Nos traz também, que a teoria da argumentação jurídica vem sendo muito usada meramente como instrumento de retórica. Apresentando assim só o primado da racionalidade, pelo qual se considera que as emoções não são úteis.

Analisando nesse viés, insiste a autora que o “ideal” do raciocínio não-emocional é utópico, ou seja, completamente irrealizável. Como se o sentimento fosse algo necessariamente perturbador para um bom julgamento.

“ Não existe compreensão que seja livre de todo preconceito”. GADAMER,1990, p. 709).

Emoção e razão são realmente inimigos? Há como aproximar a teoria da argumentação jurídica e o love’s knowledge para aperfeiçoar a controlabilidade do discurso racional ?

LOVE’S KNOWLEDGE :

Por meio de um exemplo utilizado por Martha Nussbaum, conclui-se que as emoções têm um conteúdo cognitivo e que o conhecimento contido nas emoções deve ser sistematizado na atividade de reflexão, buscando-se um equilíbrio perceptivo.

Pelo Love’s Knowledge, nota-se então que a emoção não se opõe à argumentação racional. O bom julgador deve harmonizar uma relação emocional e prática para melhor se aproximar da busca pela justiça. Fala que as emoções humanas necessitam de reflexão como “aliadas” da teoria da argumentação jurídica.

A autora nos apresenta exemplos cientificamente comprovados pela medicina em que há uma íntima compenetração entre o conhecimento sensitivo e intelectivo e somente com essa interpenetração é possível ter o conhecimento integral do objeto.

Finaliza essa parte dizendo que embora não suficientes, a análise das emoções é necessária, principalmente nos hard cases.

CRÍTICA À PONDERAÇÃO :

A ponderação de valores tornou-se uma constante no mundo todo, tendo o princípio da proporcionalidade, que a fundamenta, construído como princípio constitucional. Todavia, a ponderação nada mais é do que uma metáfora poderosa para justificar o processo de tomada de decisões ( TSAKYRAKIS, 2008).

Quando, na utilização da ponderação, passa-se uma impressão errônea de que foi feito um cálculo preciso entre os direitos que estão em colisão, e assim, a decisão está fundamentada.

A solução é fácil quando a