A inconstitucionalidade da tributação do ICMS na importação pelo não contribuinte do imposto

INTRODUÇÃO

Primeiramente será abordado as principais características do Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços. O ICMS como é facilmente reconhecido é o tributo mais importante que os Estados possuem. E é de grande importância analisar seus aspectos elementares para que posteriormente possamos demonstrar a não incidência do imposto sobre a importação de produto pelo não contribuinte.

Neste trabalho, será apontado as peculiaridades sobre o referido imposto, bem como analisar a inconstitucionalidade da tributação do ICMS no que diz respeito a importação pelo não contribuinte do imposto, demonstrar a inconstitucionalidade do poder constituinte derivado ao criar a emenda constitucional 33/2001 e verificar quais motivos e as causas determinantes para que não seja necessário a pessoa física ou jurídica contribuir com o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços.

O presente trabalho é dividido em quatro capítulos, que se apresentam da seguinte forma: no capítulo um, trata-se da origem do ICMS, quem são os titulares para exigir o seu cumprimento, quais os contribuintes que estão no pólo passivo, quando nasce o fato gerador desse tributo e qual o valor que será efetuado o imposto e a sua alíquota aplicável. No capítulo dois é apresentado o princípio constitucional da não cumulatividade e seus aspectos fundamentais para que não seja tributado a importação pelo não contribuinte. No capítulo três é demonstrado o artigo 155, § 2.º, IX, “a”, da Constituição Federal, como era em sua origem e suas determinações e o que mudou após a emenda constitucional 33/2001, a ampliação da base subjetiva e o fenômeno da bitributação. E no capítulo três é demonstrada os aspectos da tributação do ICMS pelo contribuinte do imposto, a inconstitucionalidade da emenda constitucional 33/2001 ao dispor sobre a incidência na importação pelo não contribuinte e a predominância da súmula nº 660 do Supremo Tribunal Federal.

CAPÍTULO 1

O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS

1.1 Características Gerais

O ICMS (antigo ICM) nasceu fruto de estudos que buscavam aperfeiçoar a imperfeita forma de tributação do Imposto sobre Vendas e Consignações (IVC), que foi instituído pela reforma tributária da Emenda Constitucional n. 18/65. É a forma de obtenção de receita mais importante que os estados possuem, chegando a 80% da arrecadação dos Estados.

É um imposto de caráter plurifásico, ou seja, incide sobre o valor agregado, obedecendo-se ao principio da não cumulatividade (artigo 155, §2º, I, da CF), é real, pois as condições da pessoa são irrelevantes e é um imposto proporcional, tendo função predominantemente fiscal. Mas a CF no art. 155, §2º, III estabeleceu que poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, podendo assim ser um imposto com caráter extrafiscal.

E segundo Roque Antonio Carrazza, no qual desmembra o ICMS no seguinte sentido:

A sigla ICMS alberga pelo menos cinco impostos diferentes, a saber: a) o imposto sobre operações mercantis (operações relativas  à circulação de mercadorias), que, de algum modo, compreende o que nasce da entrada de mercadorias importadas do exterior; b) o imposto sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal; c) o imposto sobre serviços de comunicação; d) o imposto sobre produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos de energia elétrica; e e) o imposto sobre a extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais”. Assim ele o conclui: “dizemos diferentes, porque estes tributos têm hipóteses de incidência e bases de cálculo diferentes. Há, pois, pelo menos cinco núcleos distintos de incidência do ICMS. (CARRAZZA, 2009. p. 36 e 37).

1.2 Competência e Sujeito Ativo

Na Observância do artigo 119 do CTN, o sujeito ativo da obrigação tributária é a pessoa jurídica de direito publico titular da competência para exigir o seu cumprimento.

O artigo 155, II da Constituição Federal estabelece que a competência para instituir o ICMS é dos Estados e do Distrito Federal. Ela outorgou o poder somente a esses entes federativos a instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Qualquer outro ente federativo que instituir tal imposto será um tributo inconstitucional, não existindo qualquer obrigação por parte do contribuinte.

Mas existem duas hipóteses excepcionalíssimas, em que Carrazza aborda no seguinte trecho:

 ... a União também está credenciada a criar o imposto, por força do que estabelecem os arts. 147 e 154, II, ambos da CF. De fato, é esta pessoa política que poderá fazer nascer, in abstracto (no plano legislativo), o ICMS, seja nos Territórios (se voltarem a ser criados, já que, no momento, inexistem), seja em todo território nacional, na eminência ou no caso de guerra externa. (CARRAZZA, 2009, p.36)

1.3 Sujeito Passivo

Sujeito passivo direto é o contribuinte, ou seja, aquele que tem uma relação pessoal e direta com o fato gerador.

O artigo 155 da Constituição Federal determina que competira a lei complementar a definição dos contribuintes. Segundo o artigo 4º da Lei Complementar n.87/96 (Lei Kandir) os sujeitos passivo do ICMS serão:

a) as pessoas que pratiquem operações relativas à circulação de mercadorias

b) importadores de bens de qualquer natureza

c) prestadores de serviços de transporte interestadual e intermunicipal

d) prestadores de serviços de comunicação

Para Roque Antônio Carrazza, os sujeitos passivos são:

Só o produtor, o industrial ou o comerciante. O particular (dono de casa, operário, aposentado etc.) que vende um objeto seu não realiza uma operação relativa à circulação de mercadorias; apenas vende um bem móvel qualquer. O mesmo podemos dizer do profissional liberal (médico, dentista, advogado), do professor, do funcionário público, enfim, de todos os que não revestirem uma destas três condições: comerciante, industrial ou produtor. (CARRAZZA, 2009, p.39).