A seletividade e a não-cumulatividade no ICMS

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Trabalho da Disciplina de Direito Tributário II

Aluno: Bruno Botelho Santos

Matrícula: 201221351

A seletividade e a não cumulatividade no ICMS

O Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre  prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, está sujeito à seletividade, que é uma técnica de incidência de alíquotas, conforme previsão do art. 155, § 2º, III,  da Constituição Federal, podendo variar suas alíquotas de acordo com a essencialidade da operação  a ser tributada. Assim, quanto mais essencial a atividade, em tese, menor deveria ser a alíquota a ser aplicada, ao passo que, em atividade menos essencial a alíquota deveria ser maior. Nesse sentido, Eduardo Sabbag, em seu livro Manual de Direito Tributário (2013, p. 185) coloca que "Como mais um meio de exteriorização do postulado da capacidade contributiva, a seletividade, prestigiando a utilidade social do bem e informando, basicamente, dois impostos – o ICMS (o art. 155, § 2º, III, CF) e o IPI (o art. 153, § 3º, I, CF) –, mostra-se como técnica de incidência de alíquotas que variam na razão direta da superfluidade do bem (maior alíquota – bem mais desimportante) ou, em outras palavras, na razão inversa da essencialidade (ou imprescindibilidade) do bem (maior alíquota – bem menos essencial). Portanto, ICMS e IPI detêm seletividade".

Na lição de Aliomar Baleeiro, “a palavra (essencialidade) (...) refere-se à adequação do produto à vida do maior número dos habitantes do País. As mercadorias essenciais à existência civilizada deles devem ser tratadas mais suavemente ao passo que as maiores alíquotas devem ser reservadas aos produtos de consumo restrito, isto é, o supérfluo das classes de maior poder aquisitivo. Geralmente são os artigos mais raros e, por isso, mais caros (...)”. Numa afirmação simples e objetiva, Shoueri diz que "Seletivos são os tributos cuja alíquota varia segundo a essencialidade do produto ou da operação sobre que incidem. A seletividade é própria dos tributos sobre o consumo".

Para alguns, a seletividade é uma forma de concretização do postulado da capacidade contributiva em certos tributos indiretos, nos quais há um interesse de manutenção de uma característica de extrafiscalidade, embora prioritariamente o ICMS tenha um caráter fiscal, de arrecadação mesmo.

Tratando-se o ICMS de um imposto indireto, embora ele seja recolhido por um determinado contribuinte, denominado contribuinte de direito, na verdade ele atinge o consumidor final daquele produto ou serviço tributado, denominado contribuinte de fato. Daí se afere a importância da técnica da seletividade para uma ideal consideração da capacidade contributiva, respeitando tal princípio, o que por consequência direta, faz necessária reconhecer sua característica extrafiscal também, embora não seja essa a finalidade principal deste imposto, que é uma das grandes fontes de receitas dos estados federados.A extrafiscalidade e a seletividade permitem, desta forma, que se tribute o arroz e outros produtos básicos com uma alíquota mínima ou inexistente, e, ao mesmo tempo, que se tribute o cigarro ou bebidas alcoólicas com elevada alíquota, dada a imprescindibilidade de um em relação ao outro.

Observação interessante é que a seletividade no ICMS não se dá em virtude apenas da capacidade contributiva do indivíduo, mas numa idéia de sujeito contribuinte objetivamente considerado em virtude do consumo de determinada atividade ou mercadoria.

Outro ponto interessante a se destacar na questão da seletividade do ICMS é acerca de sua faculdade ou obrigação. Do texto constitucional, em interpretação literal e dominante na doutrina, temos que a seletividade do ICMS é uma faculdade, e não uma imposição. Em que pese a posição dominante, importantes autores entendem pela sua obrigatoriedade, como Sabbag e Carraza, que argumentam no sentido de que a interpretação deste poder dado pelo constituinte ao ente político deve ser visto como um poder-dever, e não apenas uma faculdade, pautando-se ainda em uma questão de justiça tributária, que exigiria a atuação do ente no sentido positivo. Concordo com a posição dominante, pois que seria simples ao legislador constituinte impor tal conduta ao ente federado, mas optou por facultar-lhe tal questão, embora entenda ser algo necessário pela ótica da justiça tributária.