A tutela de evidência no direito comparado entre Brasil e Itália

1. A tutela de evidência no direito comparado entre Brasil e Itália.

É fato público e notório que o direito italiano, tradicionalmente, tem sido utilizado como fonte de inspiração em nosso país, seja por parte do legislador como da doutrina, bem como pelos operadores do direito. E, assim como vem ocorrendo com as modificações pontuais do CPC brasileiro, o sistema processual italiano também tem sido alvo de intervenções precisas e específicas, que de forma geral têm pretendido adequar o ordenamento processual às exigências atuais de tutela jurisdicional.

O Direito Comparado, nada mais é que uma legislação de um país utilizada de referência para a criação/adaptação de uma nova norma legislativa em outra nação, um grande exemplo é o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro que teve grande embasamento nas normas italianas, uma vez que quando o código brasileiro estava sendo elaborado o legislador procurou por normas já existentes em outros países que apresentavam resultados de excelência em sua aplicação, adaptando esses modelos estrangeiros à realidade brasileira, pois esta é a principal característica do direito comparado. É válido ressaltar que após a aprovação e aplicação do novo código no Brasil, o mesmo acabou por se tornar referência em outros países, inclusive aqueles que serviram de modelo original para a elaboração do código brasileiro.

Para começarmos com a nominação da medida como cautelar, vemos que o artigo 700 do Código de Processo Civil de 1940 trouxe o chamado provvedimenti d’urgenza, que no Brasil, em meio ao poder de cautela do juiz, buscou satisfazer de maneira célere, tanto quanto imediata, a tutela. Na própria Itália que começaram, com Cappelletti, os estudos que permeiam a necessidade de agilidade, bem como acessibilidade, em frente ao processo, destacando o seguinte trecho do estudo:

O conceito de acesso à justiça tem sofrido uma transformação importante, correspondente a uma mudança equivalente no estudo e ensino do processo civil. Nos estados liberais “burgueses” dos séculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para solução dos litígios civis refletiam a filosofia essencialmente individualista dos direitos, então vigorante. Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação.

No artigo 700 do Código Italiano, a tutela cautelar da qual versa é claramente inominada. Entretanto, no Direito Brasileiro é possível notar a diferenciação de tutela cautelar - futura satisfação do direito- e antecipatória -que busca antecipar os efeitos de sentença para antes do mérito final. Essa grande diferença ocorre porque para os italianos não existe antecipatória, para eles tudo que existe em matéria é direito cautelar, importando apenas o fato da mesma ser provisória. Sendo tutela final ou mesmo antecipatória, trata-se apenas de cautelar. Para ilustrar, é possível citar MARINONI (2008, p. 201):

Classificar as tutelas de cognição sumária, tomando-se como critério a provisoriedade (que é um critério processual), contradiz a idéia de se pensar a tutela jurisdicional na perspectiva do direito material ou da instrumentalidade do processo em relação ao direito material. Se a tutela, ainda que fundada em cognição sumária (fumus boni iuris), dá ao autor o resultado prático que ele procura obter através da própria tutela final, não é possível dizer que essa tutela esteja apenas assegurando o “resultado útil” do processo. Como é óbvio, e o único “resultado útil” que se poderia esperar do processo foi dado desde logo ao autor, torna-se no mínimo equivocado pensar que não foi concedido ao autor o direito material buscado, mas apenas assegurado o resultado que se esperava ver cumprido pelo processo. Ora, o resultado do processo somente pode ser o de dar ao autor o direito material que ele afirma possuir! Quem fala em “tutela provisória” nada diz para quem está preocupado com um processo que responda às necessidades do direito substancial.

 Tendo em vista o NCPC, é evidente que o mesmo não cuida apenas da tutela de urgência, mas também deixa manifesta a tutela de evidência (art. 311). É algo que faz todo o sentido, pois se o direito da parte resta manifesto e evidente, por qualquer de seus fundamentos, não há motivos para postergar a proteção e efetivação desse direito. Hoje, no sistema, podemos recordar técnicas de antecipação de tutela que não fazem alusão à urgência como premissa à sua concessão, a via do inciso II do art. 273, CPC; ou mesmo a via do §6º do mesmo artigo, relativa ao pedido incontroverso. Enfim, é a demonstração de que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só em situações de periculum, mas também naquelas onde as alegações da parte revelam dose de “juridicidade ostensiva”.

Nesse ponto, comentando o NCPC, disserta Luiz Fux:

“A novidade também se operou quanto aos direitos líquidos e certos de uma parte em face da outra. Entendeu a comissão que nessas hipóteses em que uma parte ostenta direito evidente, não se revelaria justo, ao ângulo do princípio da isonomia, postergar a satisfação daquele que se apresenta no processo com melhor direito, calcado em prova inequívoca, favorecendo a parte que, ao menos prima facie, não tem razão. A tutela de evidência não é senão a tutela antecipada que dispensa o risco de dano para ser deferida, na medida em se funda em direito irretorquível da parte que inicia a demanda”. FUX, Luiz O novo processo civil, in O Novo Processo Civil Brasileiro – Direito em Expectativa, coord. Luiz Fux, Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 18. 220 • v. 35.2, jul./dez. 2015 5.

 Ainda neste ínterim, trata-se da medida que é empregada, em termos de direito comparado, na França e na Itália. Utilizasse tal estabilização da eficácia da medida quando, tratar-se de pedido de tutela antecipada satisfativa, ou a providência tenha sido pugnada e obtida em caráter antecedente e/ou cientificado o réu, não traga esse impugnação recursal à decisão concessiva da medida de urgência.

A Estabilização é uma característica presente em ambos Códigos, tanto o italiano quanto o brasileiro. Isso porque em ambos a medida não se esgota caso haja inércia por parte do autor ou do requerido na tutela. Sendo assim, uma vez dada a medida, o requerente deverá aditar a inicial, completando com provas e demais argumentos, entretanto se a mesma não for confrontada em recurso, ela irá estabilizar-se, independente de sentença mediante contemplação de inicial, ou seja, não haverá mérito.