Acordo de Compensação de Jornada: Compensação
Por: patrickwo • 6/6/2016 • Artigo • 7.540 Palavras (31 Páginas) • 314 Visualizações
ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA: DESCARACTERIZAÇÃO
JOÃO MIGUEL DOS SANTOS PADILHA[1]
GUSTAVO GUEVARA MALVESTITI[2]
RESUMO: O presente artigo visa conceituar os elementos necessários para o entendimento do instituto da compensação de jornada, para ao final elencar as possibilidades e efeitos da descaracterização do pacto, utilizando-se do método indutivo, de forma que a concatenação das ideias apresentadas foram alicerçadas sobre a opinião doutrinária, previsão legal e entendimento jurisprudencial sumulado e ao final referenciados. O desenvolvimento não foi com o intuito de esgotar a matéria delimitadora, mas para evidenciar as hipóteses mais comuns e corriqueiras de sua descaracterização. Pois bem, tratando-se do instituto da compensação de jornada, surgiu com a finalidade de superar a crise econômica, de forma a acompanhar o desenvolvimento socioeconômico, através da Lei 9.601/98, de forma a reduzir os altos níveis de desemprego com a garantia de manutenção dos direitos conquistados à duras penas pelos trabalhadores. Porém, tal possibilidade gera azo para a famigerada simulação, onde é feito contrato em detrimento do trabalhador com aparente legalidade mas finalidade de burlar os direitos trabalhistas. Dessa forma, para determinar a validade do Contrato de Compensação de Horas, faz-se necessário uma dupla observação: a) dos requisitos legais; e b) se realmente o estatuído está sendo cumprido, tudo com vistas aos princípios do direito do trabalho, principalmente o da Proteção do Trabalhador e da Realidade Fática sobre a Forma. Na hipótese de descumprimento de algum desses itens, haverá a descaracterização do acordo, restando reconhecidas judicialmente como trabalho extraordinário todas as horas efetivamente prestadas além da jornada legal durante todo o período laborado, devendo serem pagas com adicional de hora extra a teor da Súmula 85 do TST.
Palavras-chave: Jornada de Trabalho. Banco de Horas. Pré-contratação de Horas Extraordinárias. Súmula 85 do TST. Efeitos.
INTRODUÇÃO
Com o desenvolvimento socioeconômico, é necessário que a legislação, sob pena de tornar-se um impedimento, acompanhe essa evolução, de forma a respeitar os direitos conquistados ao longo de anos pela classe trabalhadora.
Tomamos como exemplo o direito à limitação de jornada que serve, dentre outras hipóteses que serão adiante expostas, para evitar o estresse laboral que por vezes é agente causador de acidentes fatais dentro ou fora do ambiente de trabalho.
E foi com finalidade de superar a crise econômica que o pais passava há época, que veio à tona a Lei 9.601/98, possibilitando o instituto da compensação de jornada, conhecido comumente como “Banco de horas” ou “Banco de dias” onde o empregado e o empregador poderiam acordar em mútuo benefício: do empregador, ao possibilitar o mão-de-obra além da jornada ordinária, excluindo a obrigação de pagamento de adicional por hora extraordinária legal até a segunda hora; e, do empregado, que acumula estas horas, podendo usufruí-las de uma só vez em dias distintos.
Cumpre desde já esclarecer, e para que o leitor mantenha em mente, que o pacto de compensação deverá ser estabelecido em benefício do empregado, prestigiando o Principio da Proteção do Trabalhador como parte hipossuficiente na relação de trabalho. Assim, qualquer tentativa de burlar a proteção à jornada legal, será hipótese de descaracterização do acordo devendo o empregador arcar com todas as horas extraordinárias prestadas com o devido adicional ou, ainda em casos específico arcará com o pagamento da hora normal mais o adicional pela hora extraordinária (hora cheia), como veremos mais adiante.
A finalidade do presente artigo é, primeiramente traçar breves considerações acerca do instituto em tela , para ao final demonstrar as possibilidades e efeitos de sua descaracterização, não com a missão de esgotar a matéria, mas de trazer breves esclarecimentos sobre as formas mais comumente aplicadas em nossa justiça laboral.
DESENVOLVIMENTO
Da Jornada de Trabalho
Conforme o Ilustre professor Mauricio Godinho Delgado em sua obra Curso de direito do trabalho (2012, p 862), a jornada de trabalho “é o lapso temporal diário em que o empregado se coloca à disposição do empregador em virtude do respectivo contrato de trabalho que os vincula [...] é a medida principal da obrigação obreira (prestação de serviços) e vantagem empresarial (apropriação dos serviços pactuados).”
Nosso ordenamento jurídico determina que o trabalho deve ter uma duração máxima diária, “O vocábulo giornata, em italiano, significa dia. Em francês, usa-se a palavra jour, dia; journeé quer dizer jornada.” Conforme preceitua o mestre Sérgio Pinto Martins em sua monumental obra Direito do trabalho, (2007, p. 512).
Assim, quando se fala em uma jornada hipotética de 9 horas, deve-se entender que houve o exercício de 9 horas de labor durante o dia.
Do ponto de vista semanal, em caso de 5 dias de trabalho, resultaria em uma carga horária semanal de 45 horas.
Da Limitação da Jornada
Como visto, a jornada compreende a carga horária de labor diário, que deve ser limitada em 8 horas, consoante Art. 7º, XIII da CRFB, onde há, inclusive, definição da limitação semanal[3] de 44 horas.
A limitação em exame (8x44) é a padrão a ser observada, ao passo que nada impede a fixação de jornadas inferiores, pois mais benéficas à determinadas categorias, nunca maiores sob pena de inconstitucionalidade.
Tal limitação encontra respaldo em vários motivos de origem psicofísicas (NASCIMENTO, 2012, p. 299), e elencadas por Martins (2011, p.515):
(a) biológicos, devido aos efeitos psicofisiológicos causados pela fadiga, que após 8 horas o rendimento do trabalhador é diminuído;
(b) sociais, o empregado tem de dispor de horas de lazer para dedicar-se à família, estudos, e convivência social;
(c) econômicos, que refletem na produção da empresa, visto que menos horas trabalhadas, menos desgaste, resultando em mais rendimento, menos horas extras e mais emprego;
(d) humanos. A diminuição de acidentes de trabalho.
Sobre Jornada e Saúde no Trabalho, Delgado (2012, p. 864), enfatiza:
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