Análise Acórdão "AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-139"

APS – Direito Administrativo – Bens Públicos e Contratos

Amanda De La Rocque Bassini        RA 7689839

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo analisar de forma sucinta e à luz do Direito Administrativo, o acórdão proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal cuja ementa possui o seguinte teor:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. PREFEITO. DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO. LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. CRIME DO ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. DOLO. AUSÊNCIA DE PROVA ACIMA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ABSOLVIÇÃO.

1. Havendo detentores e não detentores de prerrogativa de foro acusados no mesmo processo, o atual entendimento desta Suprema Corte aponta no sentido do desmembramento como regra, ressalvadas hipóteses excepcionais a exigirem julgamento conjunto.

1.1. Desmembramento efetivado no caso concreto, inexistente imbricação extraordinária entre as condutas dos coacusados.

2. O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 exige, além do dolo genérico – representado pela vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais -, a configuração do especial fim de agir, consistente no dolo específico de causar dano ao erário. Desnecessário o efetivo prejuízo patrimonial à administração pública.

3. Inexistente indicativo de conluio, ilegalidade manifesta ou desvio de finalidade claramente perceptível, os atos de gestão praticados pelo Prefeito de acordo com as orientações técnicas dos órgãos especializados do Município, sobretudo em temáticas que envolvem juízo de legalidade - tais como ocorrem nas plurissignificativas regras de dispensa e inexigibilidade de licitação -, se qualificam com o predicado de boa-fé presumida.

3.1. No caso, (i) a ratificação da inexigibilidade de licitação foi realizada de acordo com a orientação dos órgãos técnicos do Município e a prova dos autos não rendeu razões que razoavelmente impusessem ao acusado, como gestor (Prefeito), adoção de conduta contrária às manifestações técnicas; (ii) foi verificada oscilação de entendimento no âmbito do Tribunal de Contas local quanto à lisura da inexigibilidade da licitação, assim como o arquivamento, pelo Ministério Público Cível, de inquérito cível pertinente aos mesmos fatos; (iii) as provas pessoais produzidas – testemunhas e interrogatório do acusado, - alinharam-se pela insuficiência de prova da participação dolosa do Prefeito no crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93.

4. A presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura.

Como regra de prova, a formulação mais precisa é o standard anglosaxônico no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt) e que foi consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.

5. Ação penal julgada improcedente.”(AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-139)

Neste sentido, buscou-se tecer breve definição de licitação e princípios do processo licitatório, bem como dos crimes contra a licitação previstos na Lei 8.666/93 para que, por fim, se pudesse discorrer sobre a decisão do STF.

2.        DA LICITAÇÃO

2.1.        Definição e Princípios

Licitação pode ser definida genericamente como o procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona a proposta que seja mais vantajosa ao interesse público (MEIRELLES, 2006). Neste sentido, traz a Lei 8.666/93 em seu artigo 3º:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” (grifo nosso)

Desta feita, pretendeu o legislador, no tocante ao procedimento licitatório, assegurar a igualdade no tratamento e de direitos daqueles que pretenderem participar do procedimento licitatório, com critérios objetivos de avaliação a fim de se garantir a concorrência justa e delimitar eventual valoração subjetiva, bem como vincular os procedimentos licitatórios ao previsto na legislação e nos respectivos instrumentos convocatórios, devendo ser observada a publicidade dos atos e a probidade administrativa.

2.2.        Dispensa e Inexigibilidade

Tratam-se de formas excepcionais de contratação da Administração Pública nas quais, respeitadas as características específicas de cada instituto, a Administração poderá contratar diretamente com um terceiro interessado sem a realização de procedimento licitatório.

1. Dispensa

A dispensa se opera quando, ainda que seja viável a competição entre potenciais fornecedores e/ou prestadores de serviços, a lei veda o procedimento licitatório ou permite ao administrador decidir não utilizá-lo, observado o rol exaustivo dos artigos 17 e 24 da lei 8.666/93.

A licitação poderá, outrossim, ser dispensada (quando é vedado à Administração a realização de licitação por já estabelecer a Lei procedimento específico para a contratação com o poder público) nas hipóteses previstas no artigo 17 da lei 8.666/93, ou dispensável (quando facultará ao poder público decidir pela realização ou não do certame) quando do previsto no artigo 24 da lei 8.666/93.

1. Inexigibilidade

Verifica-se a inexigibilidade do procedimento licitatório quando for inviável a concorrência, quer pelo caráter personalíssimo do objeto contratado, conforme previsto (numerus apertus) no artigo 25 da Lei 8.666/93.

3.        CRIMES CONTRA LICITAÇÃO

Além de disciplinar o procedimento licitatório, suas definições, princípios e exceções, em sua Seção III – “Dos Crimes e das Penas” e a fim de salvaguardar o interesse da coletividade, preocupou-se o legislador igualmente em tipificar no diploma ora em tela, do artigo 89 ao 98, condutas que, por serem praticadas em detrimento do interesse público, configurariam crimes ao processo de licitação, cuidado por tipificar a conduta, bem como prever as respectivas penas cominadas (detenção e multa).