Antecipação terapêutica do parto em caso de gestação de feto anencefálico

ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO EM CASO DE ANENCEFÁLIA

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo explanar a ocorrência de possibilidade de aborto em caso de gestação de feto anencefálico, sem obtenção prévia de autorização judicial, e exceção, nestes casos, de pena prevista nos crimes de aborto do Código Penal.

A questão foi amplamente discutida no Supremo Tribunal Federal, levando em conta principalmente os danos físicos e psicológicos causados à mulher durante o tempo de gestação do feto, e o processo de autorização de aborto, que se arrasta por inúmeras instâncias judiciais por um extenso período, prolongando o sofrimento que as gestantes são condenadas a suportar, pleito que se torna por vezes inacessível para muitas mulheres.

A decisão do STF foi julgada procedente baseada em teses que remetem à constitucionalidade da dignidade da pessoa humana e o direito fundamental a saúde, e entende que o feto é um natimorto e, portanto, não lhe cabe amparo jurídico, aplicando-se, por conseguinte uma interpretação evolutiva do Direito, de acordo com as situações apresentadas e em conformidade com os valores vigentes.

1. O FETO ANENCEFÁLICO

A anencefalia é uma anomalia congênita que causa má-formação do feto e torna a vida extrauterina incompatível na totalidade dos casos. O feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex por uma deformidade de fechamento do tubo neural. A deformidade pode ser diagnosticada ainda no início da gravidez com total precisão, a rede pública brasileira atualmente possuiu plenas condições de realizar tal diagnóstico e procedimento médico de antecipação do parto.

O prognóstico desanimador causa graves transtornos psicológicos a mulher, além de afetar diretamente a saúde física em decorrência da gestação de risco, agravada nestes casos por inúmeras enfermidades, tais como hipertensão, acúmulo do liquido amniótico e pré-eclâmpsia. Em 60% dos casos de gravidez de feto anencefálico o feto morre nos últimos meses de gestação ainda no útero da mãe, o que representa ainda mais risco a saúde da mulher.

A retirada dos órgãos para doação pode ser feita imediatamente após o parto, caso o feto resista, no entanto em grande parte dos casos os órgãos estão comprometidos, o que impede o transplante, tornando o feto um doador de órgãos inviável. Não há registros no Brasil de transplante de órgãos de feto anencéfalo para uma criança viva.

1. QUESTÃO JURÍDICA

O aborto no Brasil é definido e penalizado como crime contra a vida, conforme o Código Penal Brasileiro de 1940 (art. 124,126, 128 I e II), exceto nos casos previstos no próprio dispositivo legal. Nos casos de aborto de anencéfalo, era necessário que a mãe entrasse com pedido de autorização judicial para que os procedimentos de antecipação de parto fossem realizados.

Em 2004, a pedido da Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde – CNTS - foi concedida uma liminar de caráter provisório e urgente, que desobrigava os profissionais da saúde a obter autorização judicial para realizar os procedimentos médicos necessários à interrupção da gestação de feto anencefálico, quando por vontade da mãe.

Em 2008 o Ministro Relator do STF Marco Aurélio convocou audiências públicas, para deliberar sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF nº 54, representada pelo advogado constitucionalista Luís Roberto Barroso, oportunidade onde depuseram representantes das mais importantes entidades do país em termos médicos e científicos, explanando quanto aos riscos fisiológicos e psicológicos a que são submetidas às mulheres quando da manutenção de gravidez de feto anencéfalo e salientando quanto à precisão e eficiência de diagnóstico disponível no país.

A questão em pauta é altamente complexa, pois aborda por um lado uma problemática de saúde e de outro o aborto, e tal condição não estava prevista como exceção no Código Penal. A CNBB, entidade católica, por sua vez, exercia pressão contrária à antecipação de parto, já que desaprova o aborto em qualquer circunstância, o que não pode ser suprimido uma vez que a população brasileira em sua maioria é constituída por católicos.

Dentre as teses apresentadas, cabem evidenciar alguns fatores, são eles;

1. A definição jurídica do final da vida é a morte encefálica, no feto inexiste vida encefálica.
2. A interrupção da gravidez é um fato atípico, o que não pode ser apenado, se considerado o principio geral da legalidade e o principio especifico da reserva penal.
3. O aborto por estupro é consentido perante a lei, devido a uma avaliação moral quanto ao sofrimento da mãe, analogicamente, portanto, o aborto de feto anencefálico também deve ser protegido.
4. O Código Penal brasileiro foi elaborado em 1940, período em que não havia tecnologia médica para detectar malformações fetais, logo é indispensável que o Direito se adapte as conjunturas atuais.
5. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e o direito fundamental à saúde são superiores ao Código Penal, a permanência da gestação fere a dimensão da dignidade e abala o ideal de sociedade pluralista e democrática.

Em 2012 foi realizada a sustentação oral da parte requerente, quando foi iniciado o julgamento, o STF julgou o pedido procedente por 8 votos a 2, fundamentado sobretudo na inconstitucionalidade da interpretação do Código Penal quanto da interrupção de gestação de feto anencefálico. O Ministro Marco Aurélio assinalou a propósito dos preceitos de um Estado laico, a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde, e ainda conforme a interpretação do Min. Marco Aurélio, por ser inviável a vida do feto anencefálico ele não é titular do direito a vida.