Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

        O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB, por seu Presidente, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado infra-assinado, com instrumento procuratório específico incluso e endereço para intimações na SAS Qd. 05, Lote 01, Bloco “M”, Brasília – DF, com fulcro nos arts. 102, §1º e 103, inciso III da Constituição Federal c/c art. 1º, parágrafo único, inciso I e art. 2º da Lei 9.882/1999 propor:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL com pedido liminar

Nos termos seguintes:

1 – DO FORO

        Nos termos do art. 102, §1º da CF/88,  a arguição de descumprimento de preceito fundamental será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

        Desta forma, verifica-se que a competência para apreciação e julgamento desta demanda é originária do Supremo Tribunal Federal.

2 – DO DISPOSITIVO LEGAL QUESTIONADO

        

        Eis o teor do dispositivo legal questionado (art. 28, caput, da Lei estadual 23.812/97) o qual é objeto da presente arguição:

        Art. 28 – O procedimento para a adoção de menores deverá ser iniciado pelo homem e pela mulher, em conjunto.

        Ademais, o dispositivo da sentença que também é objeto da presente arguição:

O art. 226, §§ 3º e 5º, reconhece como entidade familiar, apenas a união entre homem e mulher, não abarcando relações homoafetivas.

        

3 – DO ATO QUESTIONADO

        JOSÉ FONTANA, Servidor Público Federal há 25 anos e PEDRO BARCELOS, empresário do ramo de alimentos há mais de 20 anos, oficializaram sua união estável em setembro de 2013, mediante registro em cartório, conforme o disposto no art. 1º do Provimento 37 do CNJ c/c art 1.723, §§ 1º e 2º do Código Civil Brasileiro.

        Desde o reconhecimento da união estável, o casal tem o desejo de adotar uma criança e começaram a dar os primeiros passos no mesmo ano para realizar o seu sonho. Para isso visitaram semanalmente uma creche no bairro de Copacabana, no Rio de Janeiro, acompanhando LAURA DA SILVA, de 07 anos de idade, sendo esta demonstrou total receptividade em relação ao casal.

        Após este período, em novembro de 2014, o casal entra com o pedido de adoção perante o Juízo da 17ª Vara da Infância e da Juventude da comarca do Rio de Janeiro,  em observação aos preceitos do art. 1618, do CC e arts. 39  a 49 do ECA, juntando todos os documentos que comprovam  a idoneidade  pessoal, atividades profissionais, indicação de testemunhas, inclusive o da Diretora da creche, bem como a dos pais da menor, ambos favoráveis à adoção.

        Ocorre que o referido juízo extinguiu o processo sem resolução de mérito, em sentença alegando os seguintes pontos como base:

1. Apesar de haver o reconhecimento oficial da República Federativa do Brasil, quanto à possibilidade do reconhecimento de união estável entre casais homoafetivos, não apenas no Estado do Rio de janeiro, mas também em vários outros Estados da Federação, há inúmeras ações judiciais que contestam e questionam a possibilidade destes tipos de casais adotarem crianças;
2. Fundamentou a sentença no disposto no art. 28, da Lei Estadual 23.812/97, que menciona expressamente que somente poderá dar início ao processo de adoção “homem e mulher” conjuntamente, não abarcando, portanto, casais do mesmo sexo;
3. Alegou que, na interpretação do referido Juízo, o art. 42, §2º, do ECA, também não estabelece expressamente que a norma se aplica aos casais homoafetivos;
4. Alegou que o art. 226, §§ 3º e 5º, reconhece como entidade familiar, apenas a união entre homem e Mulher.

        Por fim, o magistrado alegou que a sentença extinguindo o processo sem resolução de mérito, se justifica pela total ausência de amparo legal.

4 – DA VIOLAÇÃO AO PRECEITO FUNDAMENTAL

        É cediço que, conforme a nossa Carta Constitucional, “Todos são iguais perante a Lei, nos termos da CF” (art. 5º, I, CF/88), bem como que, desta norma se aduz que, em caráter expresso, somos todos iguais em capacidades, ou personalidade jurídica, a saber, a capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações. No mesmo sentido o art. 1º do Código Civil, quando atribui a toda pessoa, a capacidade de direitos e deveres na ordem civil.

        É evidente, também, que o art. 5º, caput, da CF/88, afasta que sejam feitas distinções de qualquer natureza, entre pessoas naturais e capazes.

        O professor Paulo Lôbo, reconhecidamente um dos mais importantes estudiosos do direito de família, defende que as entidades não abarcadas pela norma infraconstitucional serão orientadas pelos princípios gerais que regulamentam o direito de família, vejamos:

“Cada entidade familiar submete-se a estatuto jurídico próprio, em virtude dos requisitos de constituição e efeitos específicos, não estando uma equiparada ou condicionada aos requisitos da outra. Quando a legislação infraconstitucional não cuida de determinada entidade familiar, ela é regida pelos princípios e regras constitucionais, pelas regras e princípios gerais do direito da família aplicáveis e pela contemplação de suas especificidades. Não pode haver, portanto, regras únicas, segundo modelos únicos ou preferenciais. O que as unifica é a função de espaço de afetividade e da tutela da realização da personalidade das pessoas que as integram; em outras palavras, o lugar dos afetos, da formação social onde se pode nascer, ser, amadurecer e desenvolver os valores da pessoa”.

        Além disso, o  não reconhecimento da União estável homoafetiva como entidade familiar é flagrante desrespeito ao princípio da afetividade, princípio geral que norteiam o reconhecimento de uma família e que deve ser sempre observado em qualquer análise, seja política, legislativa, psicológica, filosófica, e ainda mais na órbita jurídica, sendo necessário, neste ponto, mencionar a lição de Celso Bandeira de Melo, que preceitua o seguinte:

        (...) violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais.

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