As Descriminantes Putativas

1- INTRODUÇÃO

          O presente trabalho tem como objetivo a explicação referente às descriminantes putativas do Código Penal brasileiro, esclarecendo as principais dúvidas alusivas ao tema, através de conceitos e exemplos retirados da doutrina.

          Inicialmente citaremos o conceito de Descriminantes Putativas e a sua relação com às descriminantes do Código Penal. Em seguida conceituaremos os principais subtópicos através de uma classificação relacionada ao que seja Erro de Tipo e Erro de Proibição.

2-DESCRIMINANTES PUTATIVAS

           Para entender as descriminantes putativas devemos passar pelos conceitos de descriminantes penais e em seguida pelo conceito de putatividade, ou seja, aquilo que é imaginário, derivado de erro.

Para compreender melhor as descriminantes putativas temos que chegar a teoria do crime, sabemos que crime segundo a teoria analítica tripartida é composto por fato típico, antijurídico e culpável, unindo os três, temos o crime, faltando qualquer um dos três, deixa de existir o crime.

           O fato antijurídico, segundo elemento do crime, pode ser excluído por diversas razões, entre as quais, a legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de um direito e o estrito cumprimento de um dever legal. Em sentido amplo chamamos esses institutos de descriminantes penais, ou justificantes penais.

           Uma vez definidos o que são as descriminantes penais, passamos para noção de putatividade, ou seja, daquilo que deriva de erro. Existem duas espécies de erro, o chamado erro de tipo e o erro de proibição. O erro de tipo recai sobre a consciência da conduta praticada, ou seja, sobre os elementos constitutivos do tipo legal, por exemplo, se eu tenho andado com uma substância branca em grãos em minha bolsa pensando tratar-se de farinha, mas na verdade se constatou ser cocaína, e eu não sabia que estava portando cocaína, eu não tinha consciência dos elementos constitutivos do tipo legal de tráfico que eu vinha praticando, isso se chama erro de tipo.

           Já o erro de proibição por sua vez, é o erro sobre a consciência da ilicitude da conduta praticada. Essa situação pode ser exemplificada quando a pessoa não sabe que a conduta é errada, o sujeito sabia que portava cocaína dentro da minha mochila, entretanto como a cocaína não era minha e dada a minha ignorância cultural, acreditava que não existia mal nenhum nisso, razão pela qual eu me incorro num erro de proibição, ou seja, o erro sobre a consciência de que aquilo que eu faço é ilícito, errado.

           Cada uma das descriminantes penais citadas no início do texto possuem elementos, como por exemplo a legítima defesa, que tem como elementos a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta, a defesa de um direito próprio ou alheio, a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa e o elemento subjetivo.                                      Suponhamos, por exemplo, que a agressão injusta na verdade não exista, seja imaginária, eu penso estar diante de uma agressão que na verdade não existe, pensamos na situação onde o sujeito pensa que vai ser assassinado pelo seu desafeto porque ele coloca a mão no bolso para puxar um objeto que eu cogito ser uma arma, quando na verdade é uma carteira de cigarro, e ele não iria me matar. Se é essa a hipótese eu reagi em legítima defesa putativa, ou seja, por erro eu penso estar diante de uma situação que na verdade não existe.

           O estado de necessidade possui também alguns elementos, sendo eles um perigo, que seja um perigo atual, sendo que o sujeito age para salvaguardar desse perigo atual um direito próprio ou alheio, a não provocação desse perigo, a inexigibilidade do sacrifício, a inevitabilidade do dano, e a inexistência do dever de enfrentamento. Agora citados os elementos do estado de necessidade imaginemos uma tribo indígena em que nasce uma criança com determinada doença, que poderia muito bem ser tratada, mas os nativos resolvem matar a criança como uma forma de preservação da tribo, agindo os silvícolas diante de um sacrifício evitável, mas acreditando, devido a sua má formação cultural que esse sacrifício era inevitável, se tratando de um estado de necessidade putativo.

           Já o exercício regular de um direito tem como elementos; a faculdade prevista em lei e a limitação do direito. Agora imaginemos um exemplo de um exercício regular de direito putativo, como na hipótese em que eu penso que tenho o direito de fazer algo, quando na verdade eu não tenho esse direito, ou penso que posso realizar determinada conduta quando na verdade não posso, ou então, também podemos citar o exercício não moderado desse direto, acreditando a pessoa que tenho o dever de agir sobre qualquer pretexto, independentemente de moderação, por exemplo, o pai que castiga o seu filho de forma imoderada, retirando sangue de seu filho, acreditando que tem esse direito pelo fato de ser pai e agir no intuito de educar a criança, servindo esse exemplo também como um exercício regular de um direito putativo.

           Por último, temos os elementos do estrito cumprimento de um dever legal que são dever imposto por lei, e os limites dessa lei que devem ser obedecidos quando se está cumprindo a obrigação legal, como exemplo podemos citar a situação onde o sujeito pensa que alguém está o obrigando a fazer algo quando na verdade não está, ou então, u exercito esse dever de forma imoderada, como por exemplo o policial que acreditando ter o dever de extrair informações de um dado meliante, termina por torturá-lo, acreditando ser esse um meio correto para o alcance da informação.

           Ao analisar o que foi dito no decorrer do texto perceberemos que descriminantes putativas são descriminantes penais frutos de erro, são descriminantes munidas pela putatividade, como uma legítima defesa equivocada, chamada de legítima defesa putativa, como um estado de necessidade equivocado, ou um exercício regular de um direito equivocado

           É muito importante também destacar que quando esse equívoco recai sobre a moderação, os limites, ou o alcance da descriminante penal estamos diante de um erro de proibição. Já quando recair sobre a existência do núcleo da descriminante putativa, estaremos diante de um erro de tipo.