Descriminantes Putativas

1. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

“Descriminante”, em Direito penal, significa excludente de antijuridicidade ou ilicitude.

Todo fato típico é, em princípio, antijurídico, salvo se presente alguma causa que lhe retire a ilicitude (teoria da ratio cognoscendi).

Na Parte Geral do Código Penal (art. 23) encontram-se as quatro célebres descriminantes legais: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.

Por sua vez, putativo origina-se do termo latino putare, que significa errar, ou putativum (algo que se supõe verdadeiro ou aquilo que aparenta ser autêntico). Assim, descriminantes putativas são excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação, quando, na realidade, não estão.

Cumpre observar que, apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando associadas à situação de putatividade, como severa, excluirão ora a tipicidade, ora a culpabilidade.

Ponto crucial para a compreensão do tema é perceber que, nesses casos, o agente supõe estar diante de uma descriminante em razão de um erro.

E esse equívoco pode ocorrer, na mente do autor, de duas maneiras distintas, razão pela qual existem duas espécies de descriminantes putativas:

1) o agente pode imaginar-se na situação justificante em razão de erro quanto à existência ou limites da descriminante (erro de proibição indireto ou erro de permissão) e

2) o agente pode enganar-se quanto aos pressupostos fáticos do evento (descriminante putativa fática ou erro de tipo permissivo - art. 20, §1.° do CP). Com efeito, percebe-se que o art. 20, §1.° do Código Penal fala ,genericamente em “descriminantes putativas”, quando, na realidade, trata apenas de uma de suas espécies, qual seja, a descriminante putativa fática, também conhecida como erro de tipo permissivo.

Em outras palavras, apesar da rubrica imprecisa do art. 20, § 1° existem, duas espécies de descriminantes putativas: o erro de proibição indireto e o erro de tipo permissivo.

Constituindo uma das vertentes das descriminantes putativas, o erro de proibição indireto ou erro de permissão ocorre quando, no caso concreto, o agente desconhece a ilicitude do fato em razão da errônea suposição acerca da existência ou limites de uma norma permissiva.

Nesse caso, não há qualquer equívoco com relação à situação fática. No entanto, malgrado todo o conhecimento da realidade dos fatos, acredita que, ainda assim, pode agir acobertado por uma das excludentes de ilicitude.

É o caso, por exemplo, do homem espancado e humilhado na presença da esposa e filhos, porém ainda com forças para reagir, que se supõe no direito de esfaquear o agressor pelas costas, após já ter cessado a agressão. Remansosa é a doutrina no sentido de considerar essa descriminante putativa como erro de proibição.

Sendo assim, deverão ter as mesmas consequências do erro de proibição direto (art. 21, caput, do CP), ou seja, o agente responderá pelo resultado com pena reduzida, se o erro for evitável (inescusável), ou ficará isento de pena, se o equívoco for inevitável (escusável). Grande polêmica, no entanto, reside no erro de tipo permissivo (descriminantes putativas fáticas). Nessa modalidade de descriminante imaginária, diferentemente do que ocorre no erro de proibição indireto, a falsa percepção da realidade recai sobre os pressupostos fáticos e não sobre a existência ou limites da excludente.

A indagação que se faz é: essa espécie de descriminante constitui erro de tipo ou erro de proibição? Irradia os seus efeitos sobre a tipicidade, pela exclusão do dolo, ou sobre a culpabilidade, pela carência da consciência potencial da ilicitude? A teoria limitada da culpabilidade – atualmente predominante – afirma que a descriminante putativa fática possui natureza jurídica de erro de tipo, excluindo, por óbvio, o dolo; se vencível, deverá subsistir o crime culposo, desde