Atps processo penal II

PROVA

Conceito:

Segundo Fernando Capez (pg. 372 PLT), é o conjunto de atos praticados pelas partes, juiz (CPP, arts. 156, I e II, com a redação determinada pela Lei nº 11.690/2008, 209 e 234) e por terceiros (p. ex. peritos), destinados a levar o magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação.

Objeto:

Segundo Fernando Capez (pg. 372 PLT), o objeto da prova é toda a circunstância, fato ou alegação referente ao litigio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa.

PROVAS ILÍCITAS

Em nossa Constituição Federal de 1988, no art. 5º, LVI, diz que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

No nosso Código de Processo Penal cito a artigo 157, que diz o seguinte:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 4o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

O autor do nosso PLT (pg. 375) cita o ensinamento de Uadi Lammêgo Bulos:

“provas obtidas por meios ilícitos são as contrárias aos requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurídico. Esses requisitos possuem natureza formal e material. A ilicitude formal ocorrerá quando a prova, no seu momento introdutório, for produzida à luz de um procedimento ilegítimo, mesmo se for lícita a sua origem. Já a ilicitude material delineia-se através da emissão de um ato antagônico ao direito e pelo qual se consegue um dado probatório, como nas hipóteses de invasão domiciliar, violação do sigilo epistolar, constrangimento físico, psíquico ou moral a fim de obter confissão ou depoimento de testemunha, etc. (Constituição Federal anotada, 2. Ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 244)”  

Provas ilícitas por derivação e a teoria dos “frutos da árvore envenenada” (fruits of the poisonous tree).

Para Segundo Fernando Capez (ps. 376 e 377 PLT):

A doutrina e a jurisprudência, em regra, tendem também a repelir as chamadas provas ilícitas por derivação, que são aquelas em si mesma lícitas, mas produzidas a partir de outro ilegalmente obtida. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, que venha a fornecer informações corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando a sua regular apreensão. Esta última prova, a despeito de ser regular, estaria contaminada pelo vicio na origem. Outro exemplo seria o da interceptação telefônica clandestina – crime punido com pena de reclusão de dois a quatro anos além de multa (art. 10 da Lei 9.296/96) por intermédio da qual o órgão policial descobre uma testemunha do fato que, em depoimento regularmente prestado incrimina o acusado. Haveria, igualmente, ilicitude por derivação (nesse sentido: Luiz Francisco Avolio, Provas ilícitas, p. 67). Tais provas não poderão ser aceitas, uma vez que contaminadas pelo vicio da ilicitude em sua origem, que atinge todas as provas subsequentes. Serão ilícitas as demais provas que delas se originarem. Tal conclusão decorre do dispositivo no art. 573, § 1º do CPP, segundo o qual “a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos demais atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência” (nesse sentido: STF, Plenário, APn 307-3/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 13 out. 1995; Pleno, HC 69.912-0/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16-12-1993, DJU. 25 mar. 1994).

(CAPEZ – PLT, ps. 379 e 380), quanto admissibilidade de provas ilícitas esclarece Grinover, Scarance e Magalhães que:

“é praticamente unânime o entendimento que admite “a utilização no processo penal, da prova favorável ao acusado, ainda que colhida infringência a direito fundamentais seus ou de terceiros”. (As nulidades no processo penal, cit. P. 116). No mesmo sentido, Torquato Avolio, ao lembrar que “a aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do direito de defesa, também garantido pelo constitucionalmente, e de forma prioritária no processo penal, onde impera o princípio do favor do rei, é de aceitação praticamente unânime pela doutrina e jurisprudência” (Provas ilícitas, Revista dos Tribunais, p. 66).  De fato a tendência da doutrina pátria é a de acolher essa teoria, para favorecer o acusado (a chamada prova ilícita pro reo) em face do princípio do favor do rei, admitindo sejam utilizados no processo penal as provas ilicitamente colhidas, desde que em beneficio da defesa (Súmula 50 das Mesas de Processo Penal da USP)”.

ÔNUS DA PROVA

A prova é induvidosamente um ônus processual, na medida em que as partes provam em seu beneficio, visando dar ao juiz os meios próprios e idôneos para formar a sua convicção,

Ônus da prova é, pois, o encargo que têm os litigantes para provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos. (CAPEZ – PLT, p. 408).    

Fernando Capez (PLT, p. 408), diz o seguinte sobre a prova de alegação ônus probandi:

“incumbe a quem fizer (CPP, art. 156, caput, com redação determinada pela Lei nª 11.690/2008). Exemplo: cabe ao Ministério Público provar a existência de um fato criminoso, da sua realização pelo acusado e também a prova dos elementos subjetivos do crime (dolo ou culpa); em contra partida, cabe o acusado provar as causas excludentes de antijuricidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como circunstâncias atenuantes da pena ou concessão de benefícios legais. Caso o réu pretenda a absolvição com fulcro no art. 386, I, do Código de Processo Penal, incumbe-lhe ainda a prova da inexistência do fato”.