Audiencia de custodia

DA (DES)NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA À LUZ DO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA E DO CÓDIGO PENAL PÁTRIO

Brenda Ellen Barbosa Leal*

Juliano Leonel**

RESUMO

PALAVRA-CHAVE

ABSTRACT

KEY-WORDS

1. Introdução

1. A Prisão cautelar no contexto brasileiro

A análise concatenada da Audiência de Custódia deve, aprioristicamente ser respaldado no conceito de prisão cautelar que é definida como uma espécie de medida cautelar, ou seja, que recai sobre o indivíduo, privando-o de sua liberdade de locomoção, mesmo sem sentença definitiva.  Parafraseando LOPES JR. (2014, p. 804) “As medidas cautelares de natureza processual penal buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como consequência, a eficaz aplicação do poder de penar. São medidas destinadas à tutela do processo”.

 Esse instituto de medidas cautelares dividem-se em três espécies: Medidas cautelares pessoais (prisão temporária, flagrante, preventiva, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, prisão em decorrência de pronúncia e a prisão administrativa); Medidas cautelares relativas à provas (busca e apreensão); e, Medidas cautelares reais (sequestro e arresto de bens).

Algumas dessas referidas espécies como a prisão temporário, em flagrante e preventiva são utilizadas na fase policial e judicial (processo penal), e também são conhecidas como prisões provisórias e visam acautelar as investigações policiais (inquérito policial) e criminais (processo penal), para assegurar tanto o processo de conhecimento como de execução, anteriores a condenação definitiva.

Acontece que, as prisões cautelares ou provisórias, no nosso ordenamento não podem ser vistas como reconhecimento de culpa, pois a presunção de inocência está consagrado no art. 5° LVII da CF/88, sendo um princípio reitor do processo penal. FERRAJOLI (1997, p. 549) citado por LOPES JR. (2014, p.803) afirma que a presunção de inocência

 “É um princípio fundamental de civilidade, fruto de uma opção protetora do indivíduo, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável, pois sem dúvida o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceções, estejam protegidos”.

Portanto, o juízo que se faz, ao decretá-la, é de periculosidade e não de culpabilidade. E para que isso acontece é preciso a comprovação da necessidade e adequação, no termos do art. 282, I e II do CPP, onde deverá ser observado o princípio da proporcionalidade sopesado nesses dois requisitos. De acordo com CAPEZ (2012, p. 344)

Necessidade é qualquer providência de natureza cautelar que precisa estar sempre fundamentado no fumus boni iuris e periculum in mora. Não pode ser imposta exclusivamente com base na gravidade da acusação [...] sem demonstração de sua necessidade para garantia do processo a prisão é ilegal.

Adequação é quando a medida deve ser a mais idônea a produzir seus efeitos garantidores do processo [...] se o gravame for mais rigoroso do que necessário, se exceder o que era suficiente para a garantia da persecução penal eficiente, haverá violação do princípio da proporcionalidade.

A privação de liberdade será feita em análise a esses requisitos, mas é relevante analisar que o fumus boni iuris, não é um requisito para a decretação da prisão cautelar, visto que na prática a “fumaça do bom direito” é uma negação do direito, pois a decretação da medida coercitiva não é a existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível. Para LOPES JR (2014, p. 805) “O correto é afirmar que o requisito para a decretação da prisão cautelar é a existência do fumus commissi delicti, enquanto ocorrência de um delito (e não de um direito), ou mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria”.

Na aplicação do periculum in mora, este não é um requisito e sim um fundamento, pois no processo penal o fator determinante não é o tempo, mas sim situação de perigo criado pela conduta do imputado, ou seja, o indivíduo frustrar as funções punitivas do Estado, ou prejudicar o processo em virtude de fugas ou prejudicar a coleta de provas.

As prisões cautelares tem natureza subsidiária, podendo ser aplicado como ultima ratio das medidas cautelares, sendo possível, de acordo com a Lei n° 12.403/2011, um rol alternativo de outras medidas garantidoras (art.319, I a IX, CPP), com a mesma eficácia. Logo, se houver outra providência cautelar menos gravosa que garanta o processo, a prisão será considerada sem justa causa.

Portanto, no Brasil não se foi registrado sequer uma mudança efetiva na prática judicial após o advento da lei. Tanto, que apresenta segundo o Conselho Nacional de Justiça de junho/2014, a terceira maior população carcerária do mundo com 711.463 presos.

Dispõe o art. 310 do CPP, que o juiz ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá de forma fundamentada a) relaxar a prisão; b) convertê-la em preventiva quando presente os requisitos do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as demais medidas cautelares não constritivas de liberdade; ou c) conceder liberdade provisória.

Mas na prática se verifica na lógica judicial que a prisão permanece como algo primordial, longe de ser uma exceção. E que as outras medidas garantidoras estão fora de cogitação de ser outra alternativa mais usual.         

1. Direitos humanos e tratados internacionais (Pacto de São José da Costa Rica)

Ao falarmos em processo penal se aduz ao Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos, que somente passou a ser deflagrado em 1985 no Brasil, após o processo de democratização do país, onde passou a ratificar relevantes tratados internacionais de direitos humanos, como várias Convenções, Pactos, Protocolos e Estatutos.

Logo, esse processo ensejou um debate sobre hierarquia dos tratados internacionais de proteção de direitos humanos em relação à Carta de 1988.

Atualmente, destaca-se quatro correntes interpretativas acerca da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos, tais como: a) hierarquia supraconstitucional destes tratados; b) hierarquia constitucional; c) hierarquia infraconstitucional, mas supralegal e; d) paridade hierárquica entre tratado e lei federal.

No âmbito do Superior Tribunal Federal não encontra-se pacificado o entendimento sobre a matéria, há posições favoráveis em relação a hierarquia constitucional dos tratados, bem como a infraconstitucional, mas supralegal, nos termos do art. 5°, parágrafo 2° da Constituição Federal que afirma “Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por eles adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa seja parte”.